Propiedad privada al servicio de la salud pública: ¿expropiación o apropiación forzosa?

Propiedad privada al servicio de la salud pública: ¿expropiación o apropiación forzosa?

Por Álvaro Másquez Salvador IDL-Litigio Constitucional

El presidente de la República, Martín Vizcarra, lanzó hoy una advertencia a la Asociación de Clínicas Particulares del Perú: de no llegar a un acuerdo sobre las tarifas que cobran a los pacientes de COVID-19 en las próximas 48 horas, invocará el artículo 70 de la Constitución.

Pero, ¿qué dice la norma y cuál es su significado?:

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

Esta se refiere a unos de los aspectos principales en la regulación del derecho a la propiedad privada en el Perú: su inviolabilidad. No obstante, ya que no existen derechos absolutos, nuestro ordenamiento constitucional permite dos excepciones a esta regla. Los casos de “seguridad nacional” y “necesidad pública” pueden justificar, en la práctica, la privación de la propiedad de los particulares.

Fórmula uno: la expropiación

El artículo 70 de la Constitución establece un procedimiento de expropiación y hace referencia a las salvaguardas a favor de los propietarios afectados. La regulación es desarrollada en extenso por la Ley General sobre Expropiaciones (Ley N.° 27117). Por su naturaleza y características, esta norma hace parte del denominado “bloque de constitucionalidad”; es decir, el conjunto de normas que comparten la supremacía normativa de la Constitución.

El procedimiento, en casos diferentes a los de los proyectos de gran envergadura, es el siguiente: el Congreso de la República debe emitir una ley autoritativa de expropiación, con la cual el Poder Ejecutivo –con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros– está facultado para dictar una resolución suprema ejecutándola (en ella debe incluir una tasación comercial del bien expropiado). El Estado, además, deberá pagar una indemnización justipreciada al propietario afectado, la misma que incluye el valor de la tasación comercial y una compensación por los daños y perjuicios.

Por ello, en un contexto de enorme urgencia como el actual, la expropiación podría no ser la mejor ruta para el Gobierno. Aunque se trata de una auténtica razón de necesidad pública, lograr la aprobación de una ley en el Congreso puede tomar semanas o incluso meses. Ello no le permitiría atender de inmediato las necesidades de los miles de contagiados que ahora mismo requieren de hospitalización y no pueden acceder a ella.

La inercia burocrática, sin embargo, no es una opción posible. Recordemos que el Perú, según el propio artículo 43 de la Constitución, se define como un Estado social y democrático de Derecho. Es decir, busca generar condiciones éticas y materiales de bienestar para todas las personas y, en particular, para aquellas en una situación de mayor vulnerabilidad[1].

Esta condición jurídica le exige tomar todas las acciones necesarias para salvaguardar la vida y salud de los pacientes contagiados de COVID-19. En el caso particular, frente a los muchos contagiados que no pueden recibir atención médica por el colapso del sistema nacional de salud y la falta de medios económicos para acudir a una clínica del sector privado.

Fórmula dos: la apropiación forzosa

¿Entonces cuál es una mejor ruta? Una opción más realista y adecuada es acudir al artículo 82° de la Ley General de Salud, que también conforma el bloque de constitucionalidad. La norma señala:

En la lucha contra las epidemias, la Autoridad de Salud queda facultada para disponer la utilización de todos los recursos médico-asistenciales de los sectores público y privado existentes en las zonas afectadas y en las colindantes.

Aquí nos encontramos frente a un supuesto sui generis de limitación de la propiedad privada, derivado del propio artículo 70° de la Constitución. La premisa es la siguiente: todas las epidemias constituyen casos comprobados de necesidad pública y exigen acciones extraordinarias de parte del Gobierno, incluyendo la apropiación forzosa de los “recursos médico-asistenciales del sector privado”.

A este suceso nos referiremos como “apropiación forzosa”. Su aplicación hoy es válida, en la medida en que la COVID-19 es una pandemia. Tiene el carácter de una epidemia presente en varios continentes y que ha desarrollado contagios comunitarios en el Perú[2].

La ley no establece un procedimiento claro para la apropiación forzosa; sin embargo, un ejercicio básico interpretación constitucional puede ofrecernos algunas pistas. Ya que se trata de la restricción de un derecho fundamental como la propiedad privada, la medida debe ser aprobada a través de una norma con rango legal: un decreto de urgencia.

El artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) indica que solo “conforme a las leyes” puede recortarse el goce y ejercicios de los derechos humanos. Asimismo, la Corte Interamericana ha señalado en una opinión consultiva que la expresión “ley” está reservada, en principio, a “las leyes afectadas por el Poder Legislativo”, a fin de prevenir “el ejercicio arbitrario del poder”[3].

En el caso peruano, los decretos de urgencia pueden dictarse en situaciones extraordinarias –casos de “interés nacional”– por el presidente de la República y solo en materia económica y financiera, como se indica en el artículo 118.19 de la Constitución. El diseño también obliga al Ejecutivo a dar cuenta de los decretos al Congreso, el mismo que puede modificarlos o derogarlos. El Reglamento del Congreso establece además un “procedimiento de control sobre los decretos de urgencia”, como parte de sus funciones de control político.

Dicha participación parlamentaria asegura la constitucionalidad y convencionalidad de emplear un decreto de urgencia para restringir la propiedad privada de las clínicas, en salvaguarda siempre de la salud pública.

Un ejercicio de ponderación, igualmente, concluiría que es legítima la restricción de la propiedad privada de las clínicas para asegurar la vida y salud de los pacientes de COVID-19 que requieren ser hospitalizados. La medida que plantearía el Ejecutivo es idónea, necesaria y proporcional frente a los bienes jurídicos que busca proteger[4]. Es decir, el aparente conflicto de derechos fundamentales debe resolverse afirmando la vida y salud sobre la propiedad privada, en especial en un contexto de pandemia.

Finalmente, de la interpretación del artículo 82 de la Ley General de Salud también es posible deducir lo siguiente: se trata de una medida de carácter temporal y que debe ser compensada económicamente por el Estado.

Conclusión

No cabe la menor duda sobre la gravedad de la crisis generada por el brote de la COVID-19 en nuestro país. El Estado no puede quedarse de brazos cruzados. Su labor es la de proteger los derechos fundamentales de las personas y, más aún, tratándose de quienes son más vulnerables. Por ello debe resolver de inmediato los graves problemas que tienen los contagiados para ser hospitalizados y acceder a los servicios médicos. Superar los obstáculos que enfrentan es ahora un imperativo ético y jurídico.

En ese sentido, la mejor opción que tiene hoy el Ejecutivo es la de recurrir a la figura de la apropiación forzada, tal y como está regulada en la Ley General de Salud y en virtud de los principios constitucionales que privilegian la defensa de la persona. Esta es una modalidad de restricción al derecho a la propiedad privada prevista para casos de epidemias, como la germinada por el nuevo coronavirus.

Esta es la causal, el hecho habilitante, que nos permite hablar de un caso de la más alta necesidad pública. Están en juego la vida y salud de miles de personas. Por ello, mediante la apropiación forzada, un decreto de urgencia sería suficiente para disponer de los recursos médico-asistenciales de las clínicas en todo el país a favor de los más vulnerables: la propiedad privada al servicio de la salud pública.


[1] El Tribunal Constitucional se ha referido al Estado constitucional y democrático de Derecho de forma sostenible y uniforme en su jurisprudencia. Véanse, por ejemplo, las sentencias recaídas en los expedientes N.° 02945-2003-AA/TC (caso Azanca Alhelí Meza García contra el Ministerio de Salud) y 00042-2004-AI/TC (caso R.J.S.A. Vda. de R. contra EsSalud). 

[2] Organización Panamericana de la Salud (2020). WHO characterizes COVID-19 as a pandemic? Recuperado de: https://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=15756:who-characterizes-covid-19-as-a-pandemic&Itemid=1926&lang=en

[3] Corte IDH. Opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986: La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 22

[4] El Tribunal Constitucional emplea el denominado test de proporcionalidad como herramienta jurídica para resolver los conflictos entre derechos fundamentales. Véase, por ejemplo, la sentencia recaída en el expediente N.° 00050-2004-AI/TC (caso de los Colegios de Abogados del Cusco y Callao contra el Congreso de la República), entre otras.

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