¿Por qué debe confirmarse la sentencia que ordena la consulta del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba-Iquitos?

¿Por qué debe confirmarse la sentencia que ordena la consulta del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba-Iquitos?

Doris Portocarrero Ramos y Juan Carlos Ruiz Molleda

El miércoles 26 de junio de 2019 se realizó la audiencia en la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, en el proceso de amparo presentado por la Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO) y la Coordinadora Regional de los Pueblos Indígenas de la Región San Lorenzo (CORPI SL), con el apoyo técnico de Forum Solidaridad Perú y el patrocinio legal del Instituto de Defensa Legal (IDL), contra el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y Proinversión por omisión de consulta del Proyecto Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos, a pesar que este afecta a comunidades nativas.

Lo que fue objeto de debate es si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda de amparo, y ordenó la inaplicabilidad de la Resolución Ministerial No. 213-2011-MEM-DM que aprueba el PRIMER PLAN DE TRANSMISIÓN, y la suspensión del PLAN DE PROMOCIÓN aprobado por el acuerdo del Consejo Directivo de PROINVERSIÓN, y del CONTRATO DE CONCESIÓN DE SISTEMA GARANTIZADO DE TRANSMISIÓN DEL PROYECTO “Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba-Iquitos y Subestaciones Asociadas”.

A continuación, rebatimos los argumentos sostenidos por los dos abogados de MINEM y de Proinversión.

1. No hay aplicación retroactiva de la Ley de consulta previa pues la consulta es exigible desde 1995 y no desde el 2011

Sostienen los procuradores que se ha violado el principio de irretroactividad de las normas. Sin embargo, esto es falso. La exigibilidad del derecho a la consulta previa no nace con la entrada en vigencia de la ley de consulta, el día 11 de setiembre del año 2011, sino desde el 2 de febrero del año 1995, tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI, sentencia que de acuerdo con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, que precisa que lo resuelto por este alto tribunal tiene efectos normas y vincula a todos los poderes públicos.

2. Se consultan con los pueblos indígenas las primeras medidas y no las últimas

Sostiene los procuradores que según las R.M. No 350-2012-MINEM, en materia de proyectos eléctricos, debe consultarse los contratos de concesión definitiva. En consecuencia, al no haberse aprobado este en este proyecto, no corresponde la consulta previa. Esta afirmación desnaturaliza el derecho a la consulta previa reconocida en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y el desarrollo de este por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional. En efecto, la consulta previa es previa, es decir, antes que se adopten medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los derechos de los pueblos indígenas, y no cuando todo está decidido y escrito en piedra.

Es por el ello que el TC ha señalado como un principio del derecho a la consulta previa, la “Implementación previa del proceso de consulta”  (STC No 00022-2009-PI, f.j. 36). Esta tesis ha sido acogida por el artículo de la Ley de consulta previa, aprobada por el artículo 4.a de la Ley 29785, cuando precisa como uno los principios del derecho a la consulta, la consulta antes que se tomen las medidas y no después.

En igual sentido se pronuncia la jurisprudencia de la Corte IDH (Corte IDH, sentencia de fondo recaída en el caso Saramaka vs Suriname, párrafo 133), cuyos fallos son vinculantes de acuerdo con el artículo V, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237. Sostener que se va a consultar recién el contrato de concesión definitivo, es desconocer la finalidad de la consulta, cual es que los pueblos indígenas participen en el proceso de toma de decisión del Estado, como lo recuerda el artículo 3 de la Ley de consulta peruana. Pretender que se consultan las últimas medidas, cuando ya todo está decidido, es olvidar que la consulta es previa y no posterior.

3. No existe sustracción de la materia pues si bien se ha disuelto el contrato de concesión el proyecto continua

Plantea los procuradores del Estado que al haberse resuelto el contrato entre el Estado y la empresa operadora del proyecto Líneas de Trasmisión Peruanas SAC, debe declararse la sustracción de la materia. Este argumento no se ajusta a la verdad pues, una cosa es que el operador haya sido excluido del proceso y se haya resuelto el contrato, y otra cosa muy distinta, que el proyecto ha sido dejado sin efecto. Prueba de la importancia y de la irreversibilidad del proyecto es que mediante D.S. No 269-2014-EF, se otorgaron seguridades y garantías del Estado de la República del Perú, en respaldo de las declaraciones, seguridades y obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión del Proyecto “Línea de Transmisión 220 kV Moyobamba – Iquitos y Subestaciones Asociadas”. En definitiva, el proyecto LTE Moyobamba Iquitos continúa, toda vez que se ha aprobado ya las primeras etapas del mismo y ha sido declarado de necesidad pública. En consecuencia,  es evidente que no corresponde la sustracción de la materia.

4. Se consulta las medidas administrativas que afectan a los pueblos indígenas independientemente que estas sean de aplicación inmediata y mediata

La argumentación de los procuradores es errático. Según estos, como no afecta en forma inmediata los actos administrativos aprobados, no procede el derecho a la consulta. El problema con este argumento es que es falaz, pues confunde afectación directa de medidas con la inmediatez de las mismas. En este caso se ha aprobado un plan de trasmisión, un plan de promoción y se firmó un contrato  de concesión, donde se trazó una ruta.

Es evidente que estos actos administrativos afectan a las comunidades por donde esta línea pasará. Muy distinto es que estas medidas tengan una afectación directa inmediata. En tal sentido podemos diferenciar entre medidas afectan a los pueblos indígenas en forma inmediata y medidas que afectan a los pueblos indígenas en forma mediata. En este caso, las medidas adoptadas, afectan a las comunidades por donde pasara esta línea de trasmisión. El Convenio 169 de la OIT en ningún momento restringe la consulta a las medidas que afectan a los pueblos indígenas en forma inmediata. En efecto, en ningún momento excluye de la consulta a las medidas que afectan a los pueblos indígenas de forma mediata.

5. Resolución Directoral que excluye de la consulta la construcción de los servicios públicos viola el Convenio 169 de la OIT y desconoce el principio de la primacía de las constitucionales sobre las normas reglamentarias

Los procuradores han sostenido que no se consultó este proyecto, porque la Resolución Directoral No 013-2016-VMI/MC ha excluido de la consulta los proyectos de construcción de servicios públicos. Exclusión que hay que decir, viene de la Décimo Quinta Disposición Final del Reglamento de la Ley de Consulta aprobado por D.S. 0001-2012-MC. El problema con este argumento es que viola el principio de jerarquía reconocido en el artículo 51 y 138 segundo párrafo de la Constitución, toda vez que una norma de rango constitucional como es el Convenio 169 de la  OIT, no puede ser modificada ni dejada sin efecto, por una norma de rango legal, de rango reglamentario. Esta violación es tan grave, que la propia Defensoría del Pueblo se ha pronunciado contra el Ministerio de Cultura.

6. El amparo es la vía idónea para proteger derechos de pueblos indígenas como la consulta previa

Los procuradores han señalado que los demandantes debimos de ir al proceso administrativo para hacer valer nuestra pretensión y exigir la realización del proceso de consulta. Este argumento no es otro que el reconocido en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, el cual establece, que deberá declararse improcedente el amparo, si es que existen vías igualmente satisfactorias. Este argumento es también infundado, pues si bien el TC en la STC No 02383-2013-AA, más conocido como el caso Elgo Ríos ha establecidos los criterios a tener en cuenta para establecerse la procedencia de los amparos, en los fundamentos 8, 9 y 10 de la RTC No 00906-2009-AA el TC ha establecido que cuando se trata de grupos vulnerables, deberá de entenderse que vía es el amparo.

Audiencia fue motivo de interés público, según nota del diario La Región

7. La sentencia venida en grado no ha incurrido en defecto de motivación por ultrapetita (“más allá de lo pedido”).

Sostienen los procuradores que la sentencia materia de apelación incurre en violación de a obligación de motivación de las sentencias, toda vez que concedió más de lo que se le pidió en la demanda, pues declaro inaplicable la norma que aprobó el plan de consulta, cuando la demanda pidió nulidad de la misma. Los demandantes desconocen que el Tribunal Constitucional ha reconocido que el principio de congruencia procesal no puede ser interpretado de forma rígida en los procesos constitucionales (STC 00782-2013-AA, f.j. 5). Es decir, si se acredita que hay afectación de bienes públicos, es decir, de derechos fundamentales. En otras palabras, el juez constitucional no puede cruzarse de brazos si hay afectación de derechos fundamentales.

8. El ordenamiento jurídico sanciona con nulidad todo acto que viola derechos fundamentales.

Los procuradores cuestionan a los demandantes por pedir nulidad de los actos administrativos no consultados. Sin embargo, estos olvidan que de acuerdo con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución, del artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional, y del artículo 10.1 del Código de Procedimientos Administrativos, aprobado por Ley No 27444, el ordenamiento jurídico sanciona con nulidad todo acto que viola derechos constitucionales.

9. No se ha emplazado al operador del proyecto Línea de Trasmisión Eléctrica violándose su derecho a la defensa

Los procuradores sostienen que no se ha emplazado procesalmente a la empresa Línea de trasmisión peruanas SAC, violándose su derecho a la defensa. Este argumento parece razonable, no obstante constituye un argumento de mala fe esperar 4 años para decirlo recién. No obstante, al haberse resuelto el contrato de concesión de mutuo acuerdo, y haberse excluído del proceso a esta empresa, carece de sentido incorporarla al proceso. Más aún si la causa de la resolución del contrato de concesión, no tiene nada que ver con la falta de consulta previa, sin con la incapacidad de esta para levantar por 3 veces las observaciones de SENACE.

10. No ha prescrito el plazo para interponer la demanda de amparo

Los procuradores cuestionan que se haya presentado la demanda después de mucho tiempo después de la ocurrencia de los hechos lesivos dando a entender, que ha prescrito el plazo para presentar la demanda de amparo. Si bien el primer párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece como plazo para presentar la demanda de amparo, 60 días hábiles de la ocurrencia del hecho lesivo, los procuradores desconocen que de acuerdo con el artículo 44.5 del mismo Código Procesal Constitucional, cuando el hecho lesivo es de naturaleza omisivo, no corre plazo pues se entiende que estamos ante una violación continua.

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