La importancia de la sentencia sobre contaminación humana en Espinar

La importancia de la sentencia sobre contaminación humana en Espinar

Área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal

¿Puede un juez ordenar al Estado la atención médica de las comunidades campesinas contaminadas por metales pesados? La respuesta es afirmativa. El Poder Judicial acaba de hacer pública la sentencia del caso Espinar, uno de los más emblemáticos en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.

Se trata de una decisión histórica, fruto de la demanda de cumplimiento interpuesta en mayo de 2015 por importantes organizaciones campesinas de la provincia cusqueña. Esta acción legal estuvo dirigida contra el Ministerio de Salud, el Ministerio del Ambiente, el Gobierno Regional de Cusco, la Dirección Regional de Salud de Cusco, la Autoridad Nacional de Agua, entre otras instituciones públicas.

¿El resultado? El titular del Juzgado Mixto y Penal Liquidador de Espinar –Edwin Cruz– ha ordenado al Ministerio de Salud, en el plazo de noventa días, diseñar e implementar una estrategia de salud pública de emergencia sanitaria con un plan de acción para la población de la provincia cusqueña. Es decir, se ha obtenido una auténtica política pública sanitaria, enfocada en las zonas de influencia de proyectos mineros de la multinacional suiza Glencore. Sin duda, esta es una de las victorias judiciales más recientes e importantes de los pueblos indígenas andinos.

A continuación, el presente artículo describe y analiza la sentencia en base a los hechos ocurridos en Espinar durante los últimos años, así como en relación a las obligaciones jurídicas –nacionales e internacionales– del Estado para con los pueblos indígenas en materia de salud.

1. ¿Quiénes presentaron la demanda de cumplimiento?

La demanda fue presentada por 4 organizaciones indígenas de Espinar:

1. la Comunidad Campesina de Huisa, representada por Juan Magaño;
2. la Asociación para la Defensa de Paccpaco Afectada por la Minería (Adepami), representada por Melchora Surco;
3. el Comité de Usuarios de Agua Qquetara, representado por Rice Ccorahua;
4. el Frente de Defensa de Regantes de la Microcuenca Ccañipía (Fredermice), representado por Hilario Saico.

El patrocinio estuvo a cargo del Instituto de Defensa Legal, Derechos Humanos sin Fronteras y Cooperacción.

2. ¿Qué ordena la sentencia?

La demanda de las organizaciones campesinas de Espinar fue declarada fundada. Al respecto, el juez Cruz ordenó:

2) Se ORDENA que la entidad demandada MINISTERIO DE SALUD: EN EL PLAZO PERENTORIO DE 90 DIAS, CUMPLA con diseñar e implementar una Estrategia de Salud Pública de EMERGENCIA SANITARIA; con un Plan de Acción que contenga a) Lugar o Ámbito, b) Objetivo, c) Metas, d) Actividades, e)Indicadores de Cumplimiento, f) Responsables, g) Plazo, h) Financiamiento, i) Monitoreo y Evaluación , j) Resumen y j) Recomendaciones; que permita establecer un programa de atención médica, así como vigilancia epidemiológica ambiental y sanitaria, incluyendo el monitoreo constantes de los estándares de salubridad del agua; asimismo ejecuten un programa de asistencia y atención en salubridad a la población de Yauri Espinar, en especial a los niños, niñas, madres gestantes y adultos mayores, a efectos de identificar a las personas que pudieran sido afectadas por las consecuencias de la contaminación por metales pesados y brindarles atención médica. 

3. Los aspectos más relevantes de la sentencia

a) Reconoce que gran parte de la población de Espinar está contaminada por ingerir agua contaminada:

9.7. Que, conforme se encuentra acreditado suficientemente con las pruebas analizadas en el considerando SETIMO de la presente sentencia; gran parte de los pobladores de Espinar, principalmente los Comuneros de Alto Huancané, Pallpata, Huisa, Huisacollana, Huarca, Huancollahua, HuanoHuano, Paccopata, Jattaarana y de las zonas de influencia de la mina Xtrata Tintaya, se encuentran contaminados con metales pesados en niveles superiores al límite de los permisibles, básicamente por la ingesta de agua. (p. 88). 

b) Existe el riesgo que más personas se contaminen con metales pesados

[E]xiste el grave riesgo de que más personas de manera masiva se contaminen de manera sostenida, siendo más vulnerables los niños y las mujeres embarazadas, todo ello con consecuencias irreversibles para la salud, ya que se trata del consumo de agua de manera diaria, inclusive varios de estos metales pesados tienen componentes cancerígenos. (p. 88). 

c) Reconoce que el Censopas ocultó información médica a la población para no adoptar medidas preventivas

Los resultados entregados a la población afectada ocultan la gravedad de los mismos:
Precisan que los resultados del laboratorio por CENSOPAS en agosto de 2013 a los participantes del estudio de exposición, fueron entregados en una hoja simple, sin fecha ni sello institucional, y, lo que es peor, los resultados de cada persona según cada metal pesado son presentados en comparación a los intervalos mínimo y máximo obtenidos únicamente de su comunidad y no en comparación con los rangos biológicos referenciales reconocidos a nivel nacional e internacional. Asimismo, les dicen que están expuestos a metales pesados, pero no se encuentran enfermos. Además, les indican que los resultados ya entregados son reservados y confidenciales y que no tienen que compartirlos con otras personas. Igualmente, les dicen que si tienen preguntas deben buscar expertos en metales pesados en su posta médica, expertos que no hay en las referidas postas médicas y en todo Cusco.
[…]

[T]odo que revela la intención del CENSOPAS y del sector salud de NO querer generar la evidencia científica pertinente para tomar acciones preventivas y de atención en salud, por enfermedades asociadas a exposición crónica por metales pesados, manteniendo e incrementando la incertidumbre sobre la población en cuanto a su estado de salud presente y futuro, con los graves daños psicológicos y de somatización que ello produce a las personas, además de buscar ocultar los resultados y hacer sumamente difícil su interpretación, con la finalidad de no asumir su responsabilidad y su obligación frente a la población afectada, la cual es materia de esta demanda de cumplimiento. (p. 74) 

d) Determina como causa de la contaminación humana la ingesta de agua con metales pesados, aunque reconoce que no se han determinado las fuentes de la contaminación del agua

 [S]i bien la exposición a la contaminación por metales pesados en los pobladores de Espinar; está suficientemente acreditado con la documentación actuada por la parte actora y que fue valorada por el juzgador en el considerando SETIMO, y que fue corroborado por la documentación presentada por los demandados; tal contaminación es básicamente por el consumo o ingesta de agua contaminada con metales pesados en cantidades que superan los límites permisibles, que muchos de esos metales inclusive son clasificados en la IARC, Grupo 1: cancerígenos para el ser humano. […]

[S]in embargo de las mismas documentales presentadas por la parte accionante, se tiene que no se ha determinado con certeza, las fuentes de contaminación si son por causas naturales o causas antropogénicas (de influencia humana); en ese contexto conforme a sus atribuciones la demandada con amplitud ha demostrado que vienen integrando grupos de trabajo, realizando monitoreos, evaluaciones, planes de acción; inclusive al sub grupo al que pertenece en la Mesa de Diálogo, logró la aprobación de actividades dentro de los lineamientos de trabajo, para el “fortalecimiento de la gestión ambiental; desarrollo de la Gestión Ambiental Territorial; institucionalización de un sistema de información y difusión sanitaria; de un sistema de vigilancia; articulación de la gestión ambiental en salud pública, saneamiento básico y sanidad animal. (p. 83).

e) Reconoce que hasta la fecha no se ha logrado controlar la contaminación

[S]i bien es cierto que la absolvente Ministerio de Salud y los demás entes dependientes, vienen realizando las actividades antes indicadas, evaluaciones, monitoreos y acciones concretas frente a la contaminación con metales pesados de los pobladores de Espinar; sin embargo, no se puede sostener que a la fecha se ha logrado controlar la contaminación por los metales pesados, por cuanto no existe prueba que acredite ello. (p. 89).

f) Reconoce que hasta la fecha no se ha brindado atención médica a la población afectada por falta de recursos económicos

[T]odas las instancias del Estado involucradas en este problema, tienen problemas presupuestales para realizar el control o monitorio de un segundo análisis en las personas afectadas, por los costos onerosos que significa ello, por lo que se estaría cumpliendo de manera parcial con su obligación de minimizar y controlar los riesgos para la salud de las personas afectadas por la contaminación; es más la Mesa de Diálogo para solucionar este tema de la contaminación se ha instalado todavía en junio del año 2012 (luego de que se suscitó una convulsión social en esta ciudad de Yauri Espinar, inclusive con consecuencias graves de varios fallecidos); sin embargo, no se tiene objetivamente resultados positivos, en más de 7 años, continúan los monitoreos, evaluaciones, planes de acción, etc., etc. (p. 89).

4. El siguiente paso: la ejecución anticipada de la sentencia

Si bien estamos ante una decisión de primera instancia, que no tiene el carácter de firme y que probablemente ha sido ya apelada por el Estado, hemos solicitado al juez Cruz la ejecución anticipada de la sentencia. ¿Por qué? Dado que han sido violados derechos fundamentales –como la vida, la salud y la integridad física–, cuya situación podría ser irreversible con el transcurso del tiempo.

En otras palabras, hemos pedido al juez la ejecución anticipada de la sentencia, razón por la que cualquier recurso de apelación que sea aceptado en su contra debe otorgarse sin efecto suspensivo. Esto quiere decir que no interrumpa la ejecución de la sentencia y que, por el contrario, esta se ejecute de inmediato. El trámite del proceso en la segunda instancia, en consecuencia, debe llevarse en paralelo a la ejecución de la sentencia.

Esta situación ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (TC):

[d]entro del contexto del proceso civil, suele entenderse por “actuación inmediata de la sentencia estimatoria” (o “ejecución provisional”) aquella institución procesal a través de la cual se atribuye eficacia a una resolución definitiva sobre el fondo, pero carente de firmeza, cuyos efectos quedan así subordinados a lo que resulte del recurso interpuesto o por interponer[1].

La finalidad de la ejecución anticipada es la de lograr la actuación inmediata de una sentencia estimatoria, lo que –en opinión del TC– permite la concreción efectiva del derecho de los demandantes a la tutela jurisdiccional efectiva, evitándose así daños irreparables producto de un abuso procesal de la apelación[2]. Asimismo, añade el TC, este instituto procesal reasigna al juez de primera instancia un rol protagónico y estratégico en la defensa de los derechos fundamentales[3].

5. El principio precautorio exige suspender la fuente de contaminación

A pesar de que el juez de Espinar reconoce que hay contaminación de la población por la ingesta de agua con metales pesados, hasta la fecha no se sabe cuál es la causa. No se conoce si es por mineralización natural, como sostiene la empresa minera y algunos sectores del Estado, o como resultado de la actividad minera, como denuncian las comunidades. Pero no solo eso. Hasta la fecha no se ha logrado controlar la contaminación. ¿Qué hacer?

Aun hoy OEFA no ha logrado identificar cuál es la causa de la contaminación. Ha dispuesto que el Instituto Peruano de Energía Nuclear (IPEN) realice reiterados estudios para identificarla[4], pero sin éxito, pues según información estos estudios no son serios al no lograr sus finalidades. Ante esta incertidumbre, consideramos que es de aplicación el principio precautorio del derecho ambiental. Este principio establece que, en caso de grave contaminación, cuando exista incertidumbre científica sobre la causa y las consecuencias de una determinada actividad, deberá suspenderse la fuente de contaminación, pues deberá interpretarse que en caso de duda deberá de protegerse la naturaleza, hasta que se despeje esta incertidumbre. En este caso la fuente de contaminación es la actividad minera.

A juicio del TC:

Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.  Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medioambiente[5].

Para aplicar este principio y ordenar la suspensión de la fuente de contaminación, el parámetro probatorio no es prueba evidente, sino el indicio razonable. En este caso, el estándar de prueba con que se debe analizar este caso no es el estándar de prueba evidente, que siempre se utiliza en todo proceso de amparo. En este caso, al haberse invocado la aplicación del principio precautorio, no se exige plena certeza y convicción, de estar ante una violación del derecho al agua potable, o plena convicción de estar ante una amenaza cierta e inminente, sino basta con acreditar indicios razonables, es decir, evidencia mínima que estamos ante una amenaza que puede generar un daño grave. Y es que el principio precautorio es una excepción a la regla de prueba evidente.

De acuerdo con la jurisprudencia del TC, para la aplicación del principio precautorio, deberá acreditarse la existencia de indicios razonables, es decir, contar con simples conjeturas referidas: a) la probabilidad (alta o baja) de que realmente exista un riesgo contra el medio ambiente o a la salud; y b) nivel de gravedad (alta o baja) de ese posible riesgo. Eso se desprende de la siguiente jurisprudencia del TC:

Que este Colegiado ha definido el principio de precaución como aquel que exige adoptar medidas de cautela y reserva cuando existe incertidumbre científica e indicios de amenaza respecto a la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, siendo un elemento esencial la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia, justificándose por lo mismo la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables[6].

Ciertamente, no basta acreditar que existe un riesgo, se necesita probar que este riesgo es inadmisible e intolerable por el intenso y grave daño que puede ocasionar. Toda actividad humana genera riesgo, y no todo riesgo justifica la aplicación del principio precautorio. Una aplicación de tal naturaleza llevaría virtualmente a la paralización de toda actividad humana, sin ningún tipo de discriminación, pues todo genera riesgos.

En el presente caso, debemos concluir que, para la aplicación del principio precautorio en el caso de la contaminación de Espinar no es necesario que se configure una amenaza en los términos propios del amparo (amenaza cierta e inminente), sino basta que exista una posibilidad medianamente aceptable[7] de peligro significativo contra un bien jurídico, una conjetura de que ello se ha configurado, tal como ocurre en el caso concreto de Espinar.

Pero, además, como ya vimos, es necesario e indispensable que esta amenaza de daño y afectación sea de gran magnitud, de tal modo que esta resulta intolerable e inaceptable por la intensidad de la misma. En este caso, el peligro consiste en la contaminación de Espinar, situación para la cual no existe plan de atención sanitaria.

 6. El Estado tiene la obligación constitucional de preservar el medio ambiente

Una vez acreditada la existencia de un indicio razonable de posible afectación de derechos fundamentales, y demostrado que este daño es de gran magnitud, pues afecta a la población de Espinar, surge la obligación del Estado de preservar el medio ambiente. Esta se desprende del contenido constitucional del derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. Nos referimos a la faz reaccional y prestacional del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida:

En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido[8].

Añade el TC:

Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.[9]

El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, este se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Desde luego, no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención de daños de ese ambiente equilibrado. Por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan[10].

Es precisamente esta obligación de preservar el medio ambiente, lo que se debe solicitar en el caso de la contaminación de Espinar, lo que se concreta en la paralización del proyecto minero Antapaccay y sus ampliaciones.

 7. Conclusión: la obligación de prevenir las graves violaciones de derechos de colectivos de personas.

De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, una de las obligaciones del Estado, cuando estamos ante un caso de violación de los derechos humanos por parte de los privados, es la obligación de prevenir estas violaciones de derechos humanos.

La segunda obligación de los Estados Partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos[11].

¿Cuándo el Estado está obligado a intervenir para proteger derechos humanos? En relación con la obligación de los Estado de prevenir las violaciones a los derechos humanos, debemos decir que no toda violación de derechos humanos por particulares es imputable al Estado. Esto solo será posible si se logra acreditar el cumplimiento de determinados requisitos. Esta doctrina fue desarrollada inicialmente por la Corte IDH en el caso Campo Algodonero[12]. Según Víctor Abramovich:

La Corte desarrolla la idea de un deber estatal de debida diligencia para la protección de los derechos frente a ciertas situaciones de riesgo para su ejercicio. No se trata de atribuir responsabilidad estatal frente a cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares en su jurisdicción”[13].

El deber del Estado de adoptar medidas de prevención y protección está condicionado según la Corte IDH, por el “conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y por la posibilidad razonable de prevenir o evitar este riesgo”[14].

Según la propia Corte IDH:

No todo alegado riesgo a la vida impone a las autoridades la obligación convencional de tomar medidas operativas para prevenir que aquel riesgo llegue a materializarse. Para que surja la obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar el daño[15].

En el caso concreto de la actividad minera de Espinar, para imputar responsabilidad al Estado en relación con la posible afectación de la población de Espinar, se debe verificar lo siguiente:

1) al momento de los hechos existía una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinados; 2) que las autoridades conocían o debían tener conocimiento de ese riesgo, y 3) que las autoridades, pese a ello, no adoptaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgo[16].

Este, precisamente, es el reto que corresponde ahora a nuestras autoridades, también en el marco de la ejecución de la sentencia del caso Espinar.

[1] STC. Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, f.j. 17

[2] Ibidem.

[3] STC. Exp. Nº 09340-2006-AA/TC, f.j. 2.c

[4] Corte IDH, Caso Velasquez Rodríguez vs Honduras, párrafo 166.

[5] Víctor Abramovich, Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://justiciaygenero.org.mx/wp-content/uploads/2015/04/27.pdf.

[6]  Ibídem, página 173.

[7] Ibídem.

[8] Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Sentencia, párrs. 123 y 124.

[9] Corte IDH, Yarce, párrafo 182.

[10] STC. Exp. Nº 00607-2009-AA/TC, f.j. 22

[11] STC. Exp. Nº 00607-2009-AA/TC, f.j. 60

[12] Ibidem.

[13] Ver: https://www.servindi.org/16/07/2016/contaminacion-en-espinar-hay-o-no-responsabilidad-minera

[14] STC Exp. Nº 2005-2009-PA, f.j. 49

[15] STC. Exp. Nº 04954-2007-AA/TC, f.j. 5

[16] Ibid., p. 151.

Crédito de foto: Convoca.pe

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