Decreto de urgencia que modifica arbitrajes con el Estado: algunas apreciaciones

Decreto de urgencia que modifica arbitrajes con el Estado: algunas apreciaciones

Por Luis Miguel Purizaga

El viernes 24 de enero se publicó en el diario oficial El Peruano el decreto de urgencia 020-2020 que modifica la Ley de Arbitraje en lo que respecta al arbitraje con el Estado, con el fin de fortalecer la institución arbitral y evitar la proliferación de casos de malas prácticas que terminen perjudicando al Estado. 

El criterio para llevar a cabo estas modificaciones es que la normativa arbitral vigente es idónea para los arbitrajes entre particulares, ya que fue diseñada bajo esa lógica, pero no se tomó en cuenta lo diferentes que son los arbitrajes con el Estado. El tomar el modelo de arbitraje entre particulares y aplicarlo tal cual al arbitraje con el Estado ha generado problemas relacionados con la falta de transparencia de los procesos, lo que abona el terreno para actos de corrupción y afecta los intereses del Estado. Algunos de los casos más conocidos que demuestran esto son los de Rodolfo Orellana y Odebrecht. En ambos se pervirtió la figura del árbitro para lograr laudos en beneficio de Orellana y de la empresa brasileña.

¿Qué modificar? ¿Para qué modificar?

Primero hay que identificar cuál era el principal problema detectado en los casos de Orellana y de Odebrecht en relación a los arbitrajes con el Estado. En ambos casos, el problema era un grupo de árbitros que vendieron sus votos a cambio de dinero para beneficiar a una de las partes del proceso. Esto significa que una de las partes del arbitraje “compró los votos” de uno o más árbitros, a fin de tener un laudo a su favor.

¿Cómo evitamos que una de las partes compre los votos de los árbitros? ¿Cómo garantizamos que el árbitro no sucumba a una oferta de este tipo y termine vendiendo su voto? Muchos reputados especialistas en arbitraje consideran que eso se garantiza eligiendo bien a un árbitro. Creen que un buen árbitro es probo, honesto, honorable, con conocimiento del tema del que trata la controversia. Esto significa que, si un árbitro termina aceptando dinero a cambio de su voto, entonces no era un buen árbitro, ya que no reunía las características señaladas. En este razonamiento facilista, la responsabilidad del comportamiento del árbitro termina recayendo en quien lo eligió, y por lo tanto nos lleva a ver el problema como una cuestión de individualidades, de ciertos malos árbitros dispersos por ahí que hacen de las suyas porque las partes no saben elegir bien, y que lograrán ser expectorados del sistema arbitral cuando los que los eligen mejoren sus criterios de selección. 

Esta lógica es muy usada por muchos reputados árbitros que consideran que, si las partes eligen a buenos árbitros, entonces las prácticas corruptas desaparecerían. Su análisis del problema se centra solo en el desempeño de un actor aislado, no se centra en el sistema. Ignoran –o prefieren ignorar– que muchas veces son las mismas partes en conflicto las que buscan árbitros que vendan su voto porque lo que quieren no es una decisión justa. Lo que quieren es ganar. Por eso, visto de esta manera, creer que los malos árbitros desaparecerán solamente brindando a las partes todas las facilidades para conocer más y mejor a los árbitros, a fin de que elijan a los mejores, es un gran error.

El sistema arbitral, así como el sistema de justicia tradicional, necesita de la transparencia para garantizar el correcto accionar de los que en él se desenvuelven. Es insuficiente apelar a la autorregulación de los actores. Eso no ha funcionado en ninguna parte del mundo. Transparencia, publicidad, predictibilidad, son características de los sistemas de justicia que sirven para garantizar independencia, autonomía y un actuar acorde a derecho. Partiendo de esta lógica, es necesario identificar qué partes del sistema arbitral adolecen de falta de transparencia, de predictibilidad y de publicidad. Sobre todo, identificar en qué partes del proceso arbitral los árbitros tienen un amplio margen de discrecionalidad para tomar decisiones. Es esta amplia discrecionalidad, sin la obligación de rendir cuentas, lo que hace que algunos árbitros puedan tomar decisiones controvertidas que terminan afectando los intereses de una de las partes. Esto es algo que precisamente se ha visto en casos como los de Orellana y Odebrecht.

Las modificaciones a la Ley de Arbitraje mediante el D.U. 020-2020  

El Ejecutivo considera que los árbitros tienen mayor discrecionalidad cuando se presentan dos tipos de arbitraje: el arbitraje ad hoc y el arbitraje de conciencia. El arbitraje ad hoc es aquel que no está sujeto a las normas de una institución arbitral y por eso son los propios árbitros los que establecen las reglas del arbitraje. En el arbitraje de conciencia, lo árbitros utilizan su criterio y conocimientos para ejercer su voto y resolver la controversia y no aplican de manera rígida lo establecido en la norma. Es precisamente por estas razones que el D. U. 020-2020 ha puesto límites a los mismos. Veamos.

1. El arbitraje será institucional, pudiendo ser ad hoc si el monto de la controversia no supera las 10 UIT (S/. 43,000.00, o unos US$ 13,000.00 aprox.). En ambos casos deberá ser un arbitraje de derecho. Puede ser arbitraje de conciencia cuando las controversias sean de naturaleza técnica que permitan este tipo de solución, y cuando sean producto de proyectos desarrollados mediante Asociación Público Privada. 

Con esta modificatoria, el arbitraje ad hoc en los casos en que participe el Estado estará reservado para controversias de baja cuantía. Para los demás casos, el arbitraje deberá ser administrado por alguna institución arbitral.

Se entiende que la preferencia por los arbitrajes institucionales obedece a la “mayor seguridad” que estos garantizarían. Se considera aquí como punto positivo la predictibilidad de las normas que guiarían el arbitraje, al ser una institución quien se encargue de administrarlo. Esta necesidad se explica debido a los casos de corrupción en el país ya mencionados (Orellana, Odebrecht) y que se presentan también en otros países de América Latina. Recordemos que, de acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), solo las instituciones acreditadas por el Organismo Supervisor de Contrataciones con el Estado (OSCE) pueden administrar procesos arbitrales.

Por último, llama la atención que el criterio utilizado para determinar cuál arbitraje podrá ser ad hoc y cuál no sea el monto de la controversia y no el monto del contrato. Se debe tener en cuenta que el numeral 225.3 del artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ya establece que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de contratos cuyo monto contractual original sea menor o igual a cinco millones de soles (S/. 5 000 000,00).

2. La presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática como contracautela en favor de la entidad pública afectada, cuando se disponga una medida cautelar, y por el tiempo que dure el proceso arbitral.

La norma establece que el monto de esta contracautela la establecerá el juez o el tribunal arbitral ante quien se solicite la medida cautelar.

El monto de la contracautela no debe ser menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establecerá conforme lo disponga el juez o el tribunal arbitral.

Esta medida se toma para evitar eventuales daños al Estado y se está usando como monto de referencia el de la garantía de fiel cumplimiento. En la contratación pública, no es común que el contratista solicite como medida cautelar la no ejecución de sus propias garantías (entre ellas la de fiel cumplimiento). Esta modificatoria lo que busca es que si el contratista quiere evitar que ejecuten su garantía de fiel cumplimiento (a través de una medida cautelar), deba dar una garantía (contracautela) por el mismo valor que aquella. La modificatoria quiere desincentivar esta clase de medidas cautelares.

3. Incompatibilidad para actuar como árbitro en los casos en que se ha tenido una actuación previa en el caso concreto que debe resolver (sea como abogado de alguna de las partes, sea como perito), o en el caso que, desempeñándose como abogado, experto o profesional en otras materias, tenga intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su labor arbitral.

Esta modificación del artículo 21 de la Ley de Arbitraje tiene una redacción que deja mucho que desear. Se entiende que la modificatoria presenta dos tipos de incompatibilidad: una que se puede presentar en el rol de árbitro, y otra que se puede presentar en el rol de abogado, experto o profesional de otra especialidad, dentro de un proceso arbitral. 

En el rol de árbitro hay incompatibilidad por conflicto de intereses, cuando antes ese profesional ha sido parte de ese caso concreto, bien como abogado de una de las partes o bien como perito.

En el rol de abogado, experto u profesional de otra especialidad, hay incompatibilidad cuando existen cuatro tipos de intereses en conflicto: personales, laborales, económicos o financieros. Como vemos, lo que no queda claro (o en todo caso, lo que deberá determinar quien resuelva la recusación) es cuándo existen este tipo de conflictos de intereses. ¿Cuando estamos frente a un conflicto personal? ¿O frente a uno laboral, económico o financiero? ¿Qué diferencia habría entre un conflicto económico y uno financiero -ya que parecieran ser lo mismo-?. En resumen, esta modificatoria abre una caja de supuestos que no son esclarecidos. La intención es buena, pero creemos que debe cambiar la redacción y luego esclarecer qué se entiende por cada uno de esos cuatro conflictos de interés.

4. Quien resuelve la recusación es la institución arbitral, y a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente.

En el punto anterior veíamos quién tendría que resolver un conflicto de intereses como causal de recusación. Esta modificatoria lo establece: una institución arbitral o una Cámara de Comercio.

Es claro que lo que busca esta modificatoria es evitar que sea el mismo tribunal arbitral quien termine resolviendo la recusación de uno de los árbitros que lo conforman. Se ha visto que en estos casos lo que pasaba normalmente era que la recusación se terminaba declarando infundada a pesar de que muchas veces había razones para que esto no fuera así. La modificatoria es expresa: es nulo todo acuerdo que establezca la posibilidad de que los miembros de un tribunal arbitral resuelvan la recusación de los demás árbitros. 

5. Se declarará el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte si no se realiza acto que lo impulse durante cuatro (4) meses.

En el caso de ser un arbitraje institucional, la declaración de abandono la hace la secretaría general del Centro de Arbitraje; si el arbitraje es ad hoc, la hace el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral.

Si se declara el abandono no se puede iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono dos veces, con procesos entre las mismas partes y con la misma pretensión, caduca el derecho.

Es curioso que se use el mismo plazo de cuatro meses que se señala en el C.P.Civil para el archivo de los casos. En ambos –declarar archivado en el C.P.Civil y declarar en abandono en el arbitraje con el Estado– queda a salvaguarda el derecho de las partes.

Teniendo en cuenta que en el derecho civil existe la figura del archivo, que obedece a una lógica de evitar gasto público en un proceso en que no muestran interés las partes; el Ejecutivo está asumiendo que en el caso del arbitraje con el Estado existiría la misma lógica. Pareciera ser que, en un arbitraje entre privados, estos pueden no impulsar el proceso el tiempo que deseen (finalmente tendrán sus razones para asumir los gastos de tiempo y dinero), pero en el caso del Estado esta lógica no aplica. Las procuradurías desean terminar los procesos cuanto antes, y tener casos abiertos por periodos largos de tiempo no es conveniente, sobre todo teniendo en cuenta la carga de casos que pueden tener las Entidades.

Establecer estos límites de tiempo también es un mecanismo de control para los mismos defensores del Estado. Deben estar atentos para impulsar y solicitar que las acciones dentro del proceso se lleven a cabo con rapidez y evitando grandes lapsos entre audiencias o entre una audiencia y la emisión de una resolución, p.e.

Llama la atención que, en el caso de los arbitrajes institucionales, no sean los árbitros quienes declaran el abandono del proceso, sino la secretaría general del Centro de Arbitraje. Esta es una manera de quitarle la atribución a los árbitros ya que ellos son los que conocen el proceso, a pesar de que es el centro de arbitraje quien lo administra. Pareciera ser que la modificatoria busca evitar posibles irregularidades en la duración de los arbitrajes, garantizando que esta decisión no recaiga en los árbitros. Sobre todo, teniendo en cuenta que, con el límite establecido en relación a la cuantía de la controversia, es mucho más probable que las contrariedades en los grandes contratos de obra pública se resuelvan en un arbitraje institucional.

6. Las actuaciones arbitrales y el laudo son públicos una vez que ha concluido el proceso arbitral, teniendo en cuenta las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública.

Recordemos que ya era obligatoria desde hace un tiempo el publicar el laudo arbitral en los arbitrajes con el Estado, y ahora será también obligatorio hacer público todo el expediente arbitral a fin de que cualquier ciudadano pueda conocer cuál era el petitorio de la demanda, cómo se defendieron las partes, cuáles fueron finalmente las controversias que resolvió el tribunal y cómo fue el desempeño y la fundamentación de las decisiones de los árbitros a lo largo de todo el proceso. Lo que extraña es que nos hayamos demorado tanto tiempo en esta medida. Está demostrado, a partir del análisis en diversos sistemas de justicia, que a mayor transparencia menores probabilidades de que ocurran casos de corrupción. Se podría decir que a más transparencia mayor garantía de independencia y autonomía en el caso de los jueces y fiscales. Creemos que en el caso de los árbitros aplicar este criterio es lo correcto.

En relación a esta modificatoria es preciso tener en cuenta que el 24 de abril del año pasado se publicó en El Peruano la Ley 30934, que modificó la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y que hacía obligatorio que el Poder Judicial, Ministerio Público, Junta Nacional de Justicia, Tribunal Constitucional y Academia de la Magistratura, transparentasen cierta información relacionada con su personal y con los procesos que llevan a cabo. [1] Por lo visto, el Ejecutivo ha entendido que la transparencia es la mejor herramienta para evitar la corrupción y las irregularidades en los procesos que llevan a cabo las instituciones del sistema de justicia.

7. No cabe la imposición de multas administrativas o similares; u, otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje. 

Esta modificación prohíbe que el tribunal le imponga al Estado algún tipo de pago extra además de los costos del proceso, que normalmente asumen las partes en un 50 por ciento cada una. La prohibición se hace pensando en las posibles multas con las que sancionan los árbitros a las entidades. La lógica de esta medida es evitar que el Estado pague más de lo que disponga el Tribunal fruto de la controversia y el porcentaje por costos del proceso que le corresponda. ¿Cuáles eran las razones por las cuales los tribunales arbitrales disponían el pago de multas o similares al Estado? ¿El Estado acaso considera que esa función le corresponde solo a él? ¿Cuál ha sido el criterio de esta prohibición por parte del Estado, más allá de no desear pagar más dinero?

8. En caso de ser anulado el laudo cualquiera de las partes está facultada para solicitar la sustitución del árbitro que designó, o solicitar la recusación del árbitro o árbitros que emitieron el laudo anulado.

La modificatoria hace referencia a “solicitar la sustitución” del árbitro designado en caso el laudo resulte anulado, sin embargo, no se explica qué se entiende por esto. Podría ser un pedido de la parte para que su árbitro deje el cargo, pero sin una causa aparente más allá de la anulación del laudo. Si el árbitro no aceptase este pedido procedería una recusación, ¿acaso bajo la causa de no haber aceptado dejar el cargo de árbitro? En este caso, la sustitución funcionaría como una especie de “quitar la confianza” al árbitro elegido.

En el caso de que se solicite la recusación, sabemos que esta solo procede por cuestionamientos a la imparcialidad, independencia o por falta de cualidades necesarias para el cargo. Asumimos que, para que proceda el supuesto de la modificatoria, la causal de recusación sería esta última. De ser así, se está asumiendo que un laudo anulado se origina también por falta de cualidades necesarias para el cargo de árbitro. Creemos que sería mejor si es que se estableciera alguna disposición por la cual se cuestione al árbitro por no haber conducido de forma apropiada el arbitraje.

Finalmente, si hay que hacer un balance general del decreto de urgencia, lo más resaltante es su apuesta por transparentar los procesos arbitrales para que el expediente con todos los actuados sea de conocimiento de los ciudadanos. También busca restringir la discrecionalidad que tiene los árbitros al momento de decidir acerca de las recusaciones o de disponer multas en los laudos, y hace todo lo posible para que las controversias de la mayor cantidad de contratos con el Estado sean resueltas mediante arbitraje institucional y de derecho usando como punto de referencia la cuantía de la controversia y la naturaleza del contrato celebrado.

Hay aspectos que es necesario afinar y precisar, ya que no bastan las buenas intenciones. Precisar lo alcances de la contracautela obligatoria, la facultad de sustitución de árbitro en caso de anulación de laudo y el tema de las incompatibilidades para desempeñarse como árbitro, o como abogado, experto o profesional que participe en el arbitraje. Por otro lado, y en vista de que se considera que el arbitraje entre privados y el arbitraje con el Estado tienen una naturaleza distinta, sería mejor elaborar una norma especial que recoja todas las disposiciones relacionadas al arbitraje con el Estado. Esto daría orden y evitaría contradicciones entre distintos cuerpos normativos.


[1]

 Artículo 39.- Obligaciones de transparencia
Las entidades que forman parte del sistema de justicia están obligadas a publicar en sus respectivos portales de transparencia, por lo menos, la siguiente información:
  1. La hoja de vida del juez o del fiscal, de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, del Tribunal Constitucional y del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura. En esa publicación se incluye la información básica sobre su formación académica y experiencia laboral, sanciones disciplinarias impuestas, patrimonio conforme a su declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas, sentencias, resoluciones o dictámenes emitidos o en las que haya participado como integrante de un colegiado.
  2. La declaración jurada de intereses de los jueces, fiscales y, en general, de los miembros del sistema de justicia que permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo.
  3. Todas las sentencias judiciales, dictámenes fiscales y jurisprudencia sistematizada de fácil acceso por materias, con una sumilla en lenguaje sencillo y amigable, conforme a los lineamientos y directrices establecidos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, y en coordinación con el Poder Judicial y el Ministerio Público.
  4. La relación de entrevistas y visitas que tengan los jueces y fiscales y, en general, de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, del Tribunal Constitucional y de la Academia de la Magistratura, con indicación del asunto que las haya motivado.
  5. Los informes anuales de las entidades que integran el sistema de justicia sobre las actividades realizadas en el marco de sus competencias.
  6. Los informes elaborados por las oficinas de control del Poder Judicial y del Ministerio Público o las que hagan sus veces.
  7. Los procesos de selección y nombramiento, ratificación y disciplinarios de los jueces y fiscales por la Junta Nacional de Justicia.
  8. Información detallada y útil para la generación de políticas públicas en la materia.
  9. Acceso al Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional, creado por el Decreto Legislativo 1265 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 002-2017-JUS.

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