Aportes de la sentencia del caso El Baguazo al reconocimiento del derecho a la protesta

Aportes de la sentencia del caso El Baguazo al reconocimiento del derecho a la protesta

Juan Carlos Ruiz Molleda

 

“No sin cinismo, el Estado que incumple sus obligaciones, pretende que [los pueblos indígenas] utilicen medios ineficaces para hacer conocer sus reclamos, en tanto sabe que por ellos no serán conocidos por el resto de la sociedad”[1].

 

La sentencia del caso del Baguazo[2], emitida Sala Penal de Apelaciones Transitoria Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, recaída en el expediente No 00194-2009 (sentencia del Baguazo), constituye un hito histórico en materia del reconocimiento del derecho a la protesta en nuestro país.

 

Como sabemos, este proceso penal fue consecuencia del bloqueo que los pueblos indígenas Awajún y Wampis hicieron del tránsito de medios de transporte vehicular, en un tramo de la Carretera marginal de la selva Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo), en una protesta pacífica durante 55 días. Esta protesta se realizó luego que el Gobierno aprobara un conjunto de normas que facilitaban la disposición de sus territorios ancestrales. En la medida que estas normas les afectaban a los pueblos indígenas, debió realizarse el proceso de consulta previa, tal como lo exigía el Convenio 169 dela OIT. La protesta se realiza precisamente como consecuencia de la negativa del Gobierno a derogarlas y a consultarlas.

 

Varios son los aportes de la sentencia del caso del Baguazo, en favor del reconocimiento del derecho a la protesta: 1) la aplicación y la utilización del principio de proporcionalidad para examinar y evaluar la constitucionalidad de las medidas de fuerza adoptadas, en el marco de las protestas sociales contra el gobierno en el conflicto del Baguazo; 2) el reconocimiento que la finalidad de las protestas sociales en el caso del Baguazo era la defensa del territorio ancestral de los indígenas ante la inacción administrativa; y 3) la incorporación de algunos principios jurídicos como criterios y parámetros para evaluarla razonabilidad de las medidas de fuerza adoptadas en las protestas sociales.

 

Si bien nos centraremos en el derecho a la protesta, merece destacarse también en la sentencia del Baguazo, el esfuerzo por comprender a los pueblos indígenas Awajun y Wampis que había iniciado las protestas, el reconocimiento de la diferencia cultural, la necesidad de respetar ciertas garantías del debido proceso de los indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria, en esa línea, lo referido al derecho al intérprete y al peritaje antropológico. También hay que destacar el desarrollo del marco normativo nacional e internacional que protege a los pueblos indígenas, su implementación en el derecho interno, el derecho a los territorios ancestrales, el derecho a la consulta, etc.

 

Si bien estamos ante una sentencia que ha sido apelada y que será revisada por la Corte Suprema, y a pesar de las críticas y cuestionamientos que tenemos a la sentencia, consideramos que ella constituye sin lugar a dudas un peldaño irreversible en los esfuerzos en favor del reconocimiento del derecho a la protesta. Si bien formalmente la sentencia tiene efectos solo entre las partes, su contenido la convierte en una jurisprudencia ilustrativa y persuasiva, que no podrá ser desconocida en adelante por los operadores del sistema de justicia.

 

  1. Cuestión previa: ¿Cuál es el fundamento constitucional del derecho a la protesta?

 

La sentencia del Baguazo conceptúa el derecho a la consulta, a partir de la página 152, como concreción del derecho a la libertad de expresión y reunión solamente. Sin embargo, estimamos que no logra entender que el derecho a la protesta va más allá de estos derechos. El derecho a la protesta tiene cobertura constitucional pues implica el ejercicio de por lo menos 4 derechos fundamentales. En primer lugar constituye un ejercicio de la libertad de reunión consagrado en el artículo 2.12 de la Constitución Política, el cual autoriza a “reunirse pacíficamente sin armas”. En el caso del Baguazo, se reunieron con la finalidad de protestar de manera pacífica y sin armas, contra las normas aprobadas por el Congreso, donde disponían de los territorios de los indígenas.

 

En segundo lugar, estos indígenas protestaron ejerciendo la “libertad de opinión” y la “difusión del pensamiento”, pues están expresando una opinión política siempre subjetiva que se traduce en el cuestionamiento a las malas prácticas del gobierno, por los graves impactos en el medio ambiente y en el territorio ancestral de la población, que tendría la aprobación de las normas aprobadas de forma inconsulta, en el marco de la implementación del TLC con USA[3].

 

El derecho a la protesta de alguna manera concreta la libertad de conciencia reconocida en el artículo 2.3 de la Constitución, que precisa que toda persona tiene derecho “A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias”. En palabras del TC, “No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de ésta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano”. (STC No 00895-2001-AA, f.j. 6).

 

La libertad de opinión está reconocida en el artículo 2.4 de la Constitución, y adviértase que la cláusula constitucional precisa de forma clara que la difusión del pensamiento debe realizarse “sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.” En tal, sentido, el proceso penal instaurado contra los indígenas que protestaron en el Baguazo constituye en los hechos, una censura a la comunidad pues se le impide expresar una opinión, utilizado el proceso penal y la comparecencia, como un escarmiento y un amedrentamiento no solo a los dirigentes detenidos sino al resto de miembros de los pueblos indígenas que protestaron. El mensaje a los pueblos indígenas levantando es claro. No lo vuelvan a hacer pues los procesamos.

 

Sobre la importancia de este derecho, Gargarella sostiene que no debería darse un peso inferior o idéntico a la libertad de expresión frente a los demás valores en juego en medio de una protesta, como el derecho al libre tránsito, o el cuidado frente al riesgo de daños potenciales. Para él, “el fundamental derecho a criticar a las autoridades” debe ocupar un lugar privilegiado en todo sistema democrático[4]. En realidad los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades son instrumentales, pues “tienen como objetivo central la difusión de ideas y opiniones así como la manifestación de críticas a los gobernantes, su protección se encuentra directamente asociada con la libertad de expresión”[5].

 

La protesta también implica una materialización del pluralismo político como valor jurídico reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Constitución. Para el TC, el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, éste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías. En palabras de esta “El hecho de que la gobernabilidad implique la generación de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por el contrario, la democracia implica el consenso de las mayorías, con pleno respeto frente al disenso de la minoría. Aunque el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, éste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías. De ahí la necesidad del establecer distintos mecanismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vías, por así decirlo, “contramayoritarias”. Sólo así se encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y democrático de derecho”. (STC Exp. No 00030-2005-AI, f.j. 15). Añade el TC que “De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes y consustanciales del Estado social y democrático de derecho, es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo”. (STC Exp. No 00030-2005-AI, f.j. 14)

 

De igual manera la protesta realizada constituye o materializa el derecho constitucional de petición, el cual autoriza a cualquier ciudadana a “A formular peticiones, individual o colectivamente […] ante la autoridad competente”, tal como lo reconoce el artículo 2.20 de la Constitución Política. En este caso, a través de este derecho ellos están pidiendo la atención por parte del Estado de la grave situación que vienen experimentando, en lo relacionado con la afectación al territorio ancestral y al medio ambiente, fruto de la aprobación de normas inconsultamente.

 

En relación con el derecho a peticionar, el juez Douglas de la Corte Suprema de Estados Unidos en su célebre opinión en el caso Adderley expresó que “el derecho de peticionar a las autoridades tiene una larga historia y no se limita a escribir cartas o enviar telegramas a un representante en el congreso, a hacer presentaciones ante las autoridades locales o a escribir cartas al Presidente, Gobernador o Alcalde. Los métodos convencionales de peticionar ante las autoridades pueden, y en muchos casos así ha sido, estar fuera del alcance de una gran mayoría de los ciudadanos. Los legisladores pueden hacer oídos sordos  a los reclamos, las quejas formales pueden ser canalizadas interminablemente a través de un laberinto burocrático, los tribunales pueden permitir que las ruedas de la justicia se muevan muy lentamente”[6].

 

Finalmente, los actos de protesta concretan el ejercicio de uno de los derechos más importantes en el ordenamiento jurídico, cual es el derecho a la participación política, el cual está reconocido fundamentalmente en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución. Según la primera disposición constitucional, todos los ciudadanos tienen derecho “A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, y según la segunda disposición “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos”.

 

Cabe señalar que nadie intenta convalidar cualquier tipo de protesta. Es evidente que tenemos que zanjar con la violencia y el vandalismo que algunas veces se puede esconder tras la protesta social. Por ello, es importante que el Estado, y tiene todo el derecho además, regule y limite este derecho teniendo en cuenta consideraciones de tiempo, modo y lugar. Como sostiene Gargarella, “la prioridad de custodiar la expresión de los grupos más desaventajados de la sociedad no debe amparar sin más el uso de medios violentos por parte de aquéllos. [Sin embargo] la necesidad de poner coto a ciertos abusos no debe utilizarse como vía para limitar el derecho de los manifestantes a tornar audibles sus quejas”[7].

 

Y cuando en el marco de la protesta, se recurren a medidas de hecho como pueden ser la toma de carreteras, estamos en realidad ante una colisión o una tensión entre derechos fundamentales. De un lado, tenemos la libertad de opinión, de reunión, de peticionar a las autoridades constituidas, de participación, etc. De otro lado, tenemos el derecho a transitar y a comerciar libremente, el de preservar intacta la propiedad privada, el de contar con una sociedad tranquila. No se trata de establecer reglas generales. Lo que corresponde es recurrir al test de proporcionalidad y analizar caso por caso, a efectos de deslindar la legítima protesta social del ilegítimo ejercicio de la violencia y el vandalismo, que muchas veces se disfraza tras la protesta social.

 

  1. Antecedentes de la sentencia del Baguazo

 

Ciertamente, la sentencia del Baguazo no es la primera que se expide en materia de criminalización de la protesta en el Perú. Ha habido varios procesos constitucionales donde ha estado de por medio el derecho de protesta. Tenemos por ejemplo, el hábeas corpus en favor de Marco Arana, en su condición de activista ambiental, luego de la detención arbitraria cuando paseaba por la Plaza de Armas de Cajamarca[8], en el marco de una protesta en defensa del derecho al agua, contra el proyecto Yanacocha en Cajamarca[9].

 

También tenemos en esa misma línea, el caso de la detención arbitraria de los trabajadores de la Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani[10], en su condición de defensores de derechos humanos, en represalia por abogar por los detenidos en las protestas ocurridas en Espinar, Cusco, más conocidas como el Espinarazo. Esto ocurrió en el marco del conflicto entre el Municipio Provincial de Espinar con la empresa minera local[11].

 

De igual forma, otro caso que puede ser interesante revisar es el caso del religioso Mc Auley[12], a quien se le revocó su permiso de residencia en el Perú, por simplemente participaren marchas de protesta, en su condición de activista ambientalista. Según la resolución de Migraciones “Paul Michael John Mc Auley se encuentra presidiendo la Asociación Red Ambiental Loretana registrada el 10 de febrero del 2006 y que desde la creación de dicha asociación ha venido participando en diferentes actividades de carácter político, tales como marchas de protesta por las principales calles de la ciudad de Iquitos contra el Estado Peruano y demás actos que constituyen alteración del orden público los mismos que se detallan en el Atestado”.

 

Era evidente en aquella oportunidad que no se había probado en forma objetiva la afectación del orden público. Tampoco se probó que la participación en marchas de protesta per se amenazaba el orden público. Es más, la resolución materia de análisis no hacía referencia a actos de violencia y vandalismo. Como señaló el TC, “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser ‘probados’. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas”. (STC 4677-2004-PA/TC, f.j. 18).

 

Este caso es importante pues a través de un proceso de amparo presentado por la Comisión de Justicia y Paz del Vicariato de Iquitos, se logró anular la resolución que revocaba su permiso de residencia, y restablecer sus derechos ciudadanos.

 

Asimismo, un caso que no podemos dejar de mencionar es la sentencia en el caso CGTP expedida por el Tribunal Constitucional[13], en el marco de un proceso de amparo presentado contra la negativa de la Municipalidad Metropolitana de Lima, de autorizar un mitin en la Plaza San Martín. Esta sentencia permitió a este alto tribunal desarrollar el contenido constitucional protegido de la libertad de reunión, por primera vez. Según este, «El derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes». (STC 4677-2004-PA, f.j. 14)

 

Otro caso que vale la pena ser mencionado, es el caso del líder indígena ZebelioKayap[14] del pueblo indígena Awajun, a quien se le abrió proceso penal por “retener” a trabajadores de una empresa minera, que intentaba –y aún intenta- explotar oro dentro del territorio ancestral de dicho pueblo[15], sin permiso y sin consulta previa a estos pueblos, y en el marco de graves denuncias de captura del Estado por interés privados[16]. Luego de un largo proceso penal fue absuelto por la Corte Suprema, argumentando que la retención realizada por las comunidades se efectuaba en ejercicio de la jurisdicción indígena en aplicación del artículo 149 de la Constitución Política.

 

  1. Un antecedente a tener en cuenta: El Caso Andoas[17]

 

Un precedente de la Corte Suprema de la República a tomar en cuenta es la absolución del delito de secuestro de indígenas Achuar, que habían tomado el helipuerto de Pluspetrol en protesta por el incumplimiento de acuerdos con la empresa[18]

 

En efecto, el 11 de agosto del año 2011 fue notificada la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso de los 21 indígenas procesados por hechos ocurridos en el contexto de una protesta contra la empresa petrolera Pluspetrol (Exp. No 1232-2010)[19], que tuvo lugar en el año 2008. En su resolución, el máximo colegiado confirmó la sentencia absolutoria que emitiera en diciembre del 2009 la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto. Ambas resoluciones resultan relevantes pues establecen precedentes en relación al derecho a la protesta y al uso del derecho penal en contextos de conflictividad social.

 

El 20 de marzo de 2008, pobladores de la Comunidad Nativa del Distrito de Andoas – Provincia del Daten del Marañón, Loreto, iniciaron una medida de fuerza contra la compañía petrolera Pluspetrol y sus empresas contratistas, por los abusos de éstas tanto en temas laborales como ambientales, y cansados de esperar que el Estado atienda sus constantes reclamos.

 

A los procesados – indígenas de las etnias Achuar y Kichwa – se les acusaba de haber encabezado y participado en la toma del Aeródromo de Pluspetrol con armas de fuego y armas blancas, de haberse apoderado de camionetas y otras especies de las empresas en cuestión, y de haber dado muerte a un efectivo policial con arma de fuego durante un enfrentamiento. En atención a ello, la Fiscalía solicitó penas privativas de libertad que iban desde los 8 hasta los 25 años por los presuntos delitos de disturbios, robo agravado, violencia y resistencia a la autoridad, lesiones graves, homicidio calificado, y tenencia ilegal de armas.

 

  1. La sentencia de la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto[20]

 

En diciembre del 2009, esta Sala de la Corte Superior de Justicia de Loreto absolvió a los indígenas procesados mediante una sentencia que podríamos considerar histórica en materia de derechos de los pueblos indígenas, pero también y sobre todo, del derecho a la protesta.

 

En primer lugar, la Sala reconoce que está ante un caso complejo y de particular relevancia por pertenecer los procesados a las etnias achuar y kichwa, es decir, por su condición de indígenas. En virtud de ello, señala, “corresponde aplicar el Convenio 169 de la OIT” que, como sabemos, se aplica a pueblos tribales e indígenas. Así, toma en consideración los artículos 8º al 10º del referido instrumento internacional según los cuales al momento de aplicar legislación nacional e imponer sanciones penales a miembros de pueblos indígenas se debe tener en cuenta su cosmovisión, costumbres y características económicas, sociales y culturales, y debe darse preferencia a sanciones distintas al encarcelamiento[21].

 

Precisamente, para ahondar en el tema de la cosmovisión indígena, el Colegiado recoge informes de la Defensoría del Pueblo respecto de los pueblos indígenas amazónicos, su vinculación estrecha con el territorio, y como éste se configura en presupuesto indispensable para el disfrute de otros derechos. Al respecto, la Sala destaca que “el nativo, la comunidad y el territorio están estrechamente entrelazados. Visión del mundo que comparten los procesados por su condición de nativos o asimilados”. De igual modo, menciona en su resolución el pronunciamiento que emitieron los Obispos de la Amazonía  a raíz de los sucesos de Bagua, en donde dan cuenta de la grave situación por la que atraviesan los indígenas por la contaminación de sus aguas y tierras, lo que resulta a su entender gravitante toda vez que la contaminación ambiental es una de las causas que alegadamente (sic) dieron lugar a los hechos ocurridos que son materia de enjuiciamiento”.

 

Finalmente, se refiere a las recomendaciones que la Comisión de Expertos en Aplicación del Convenio 169 hiciera al Estado peruano a raíz del “Baguazo”, sobre la vulnerabilidad jurídica de las comunidades debido a la falta de mecanismos de participación y consulta sobre asuntos que son vitales para su pervivencia. Todo ello, afirman, “permite al Colegiado vislumbrar las razones que subyacen en los hechos ocurridos y que han dado pie al presente proceso”.

 

Pero no se queda ahí; la Segunda Sala Penal dedica otro acápite a abordar el tema de la criminalización de la protesta social debido a la falta de capacidad del Estado para dar solución satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que se ven excluidos de la sociedad”. Así, continúa, “[l]a respuesta que viene dando el Estado a la creciente demanda y protesta social es la judicialización o criminalización de la misma, persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados, involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver toda vez que se trata de conflictos sociales. En este extremo, el Colegiado hace suyo lo manifestado por el señor Presidente del Poder Judicial, Doctor Javier Villa Stein, de que no aceptamos convertirnos en un instrumento de persecución y de que estamos sujetos solo al ordenamiento legal vigente”.

 

Una vez realizado este ejercicio, necesario en estos casos, pero lamentablemente soslayado por la mayoría de jueces, de contextualizar los hechos objeto de imputación en el marco del conflicto social bajo el cual se desarrollan, la Sala entra a la valoración de las pruebas y al análisis en sí de los hechos bajo los alcances del Código Penal.

 

Si bien de la revisión de los actuados y de los elementos probatorios recabados no se logró acreditar fehacientemente la participación de los procesados en los hechos materia de procesamiento, lo que nos importa destacar de la argumentación es que, más allá de la ausencia de pruebas que confirmen la imputación, el Colegiado considera que la protesta de los miembros de la comunidad de Andoas“no constituye delito debido a que el reclamo ante situaciones de real pobreza y falta de respuestas razonables del Estado, constituye un estado de necesidad justificante, contemplado en el inciso 4.a. del artículo 20 del Código Penal”.

 

Esta sentencia, como era de esperarse, fue objeto de impugnación por parte de los representantes de la empresa Pluspetrol, parte civil en el proceso, la Procuraduría del Ministerio del Interior y por el Fiscal Supremo, Pablo Sánchez, quienes solicitaron a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que el juzgamiento y absolución de los 21 procesados indígenas sea declarado nulo y se proceda a realizar un nuevo juicio oral.

 

  1. La Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia[22]

 

Este Colegiado rechazó los recursos de nulidad interpuestos y confirmó la sentencia absolutoria de la Segunda Sala Penal de Loreto. En esta segunda y última resolución no se invoca el Convenio 169 de la OIT ni se apela al estado de necesidad justificante. Los magistrados se amparan principalmente en la debilidad probatoria. Sin embargo, nos parece de lo más destacable la argumentación que en torno al delito de disturbios se elabora para determinar si éste se configuraba o no en el presente caso.

 

b.1. El argumento del “Estado de necesidad justificante” como justificación de la absolución

 

Siguiendo a Marlene Roman[23], esta figura se aplica cuando habiéndose configurado una conducta típica y habiéndose identificado al responsable, éste no resulta imputable debido a que opera una causa justificable que lo exime de responsabilidad penal.

 

Son distintas las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal; uno de ellos es el denominado estado de necesidad justificante, regulado en el artículo 20, numeral 4, inciso “a” del Código Penal: Está exento de responsabilidad penal: […] El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; […]”

 

El estado de necesidad justificante puede entenderse, en términos generales, como la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. “Se presenta cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza o daño actual o inminente y produce en tal empeño una lesión de menor gravedad que la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra vía distinta”[24].

 

De esta forma, y como referimos, las expresiones de protesta en la vía pública constituyen manifestaciones del derecho a la libertad de expresión y del derecho de reunión, pero además resultan importantes para el ejercicio de otros derechos humanos. El juez argentino, Eugenio Zaffaroni, ejemplifica esto con sencillez: “[s]i en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones […] estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite”[25].

 

En efecto, y tal como señalan Uprimny y Sánchez, “[a]unque los bloqueos de carretera afectan la prestación de un servicio público y generan molestias a los ciudadanos, es importante resaltar que en estos casos el uso del derecho penal es desproporcionado considerando que en el marco del estado de derecho éste es la última ratio y que lo que está en juego en este tipo de situaciones es un conflicto de derechos que como tal no puede ser resuelto a partir de la criminalización del ejercicio de uno de los derechos en tensión“[26].

 

Ahora bien, frente al conflicto surgido, se presentan una pluralidad de respuestas: “promover un acercamiento entre las partes enfrentadas; examinar las demandas de los manifestantes; ordenar la satisfacción total o parcial de algunos de tales reclamos; eventualmente, poner límite a los modos de acción escogidos por los demandantes y/o reprochar algunos de los cursos de acción escogidos por ellos”[27]. El derecho penal es una de las tantas respuestas al conflicto, aunque ciertamente la más severa de todas, por lo que debería ser el último recurso aplicable. Y es que este tipo de protesta nos habla de una desesperada necesidad de tornar visibles situaciones extremas que de otro modo no alcanzan a concitar el interés y atención públicos.

 

Un claro ejemplo de esta situación se dio en el Baguazo. Las organizaciones indígenas recurrieron a cartas e innumerables pedidos, reclamando el cumplimiento de la consulta previa de las normas aprobadas inconsultamente. Meses después, ante la falta de voluntad para dar solución a sus reclamos, decidieron iniciar movilizaciones que incluían la protesta. Pese a esto, no hubo respuesta del Estado razón por la cual hicieron la protesta, y recién captaron la atención no solo de las autoridades sino dela opinión pública local, regional, nacional e internacional, el incumplimiento del derecho a la consulta previa por parte del Estado. Luego de ser desoídos e ignorados sistemáticamente por parte de la empresa y del Estado, y de no adoptarse ninguna medida ¿No era acaso justificable que recurrieran a dicha medida de protesta, dada la falta de atención a su reclamo justo, realizado en un primer momento ante diversas instancias estatales?

 

b.2. El argumento de la “La finalidad o el dolo” como argumento de absolución[28]

 

En el derecho penal, actúa dolosamente quien realiza una conducta con la voluntad final de alcanzar los resultados socialmente no deseados. De esta forma, dolo y finalidad coinciden intrínsecamente; la finalidad pertenece a la acción humana, y el dolo pertenece al tipo penal.

 

En el caso Andoas, como lo sostuvo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la finalidad de la protesta fue el reclamo “por el incumplimiento de acuerdos  entre comunidades y empresa, la discriminación, el bajo costo de la productividad, la falta de competitividad educativa por el olvido del gobierno, la amenaza del Estado de no aceptar la titulación de tierras y por convenios no cumplidos; determinando con ello que existía un factor por el cual se produjo el paro, eso es, los mejores derechos de los nativos de la zona, entre ellos el aumento de salario”.

 

De esta manera, no podría configurarse el delito de disturbios pues, como en casi todas las manifestaciones de protesta, la finalidad nunca fue dañar la propiedad o la integridad de las personas; como tampoco quienes bloquean una carretera lo hacen con la voluntad final de perturbar el normal funcionamiento de los medios de transporte, alterar la tranquilidad pública u oponer resistencia a la autoridad por que sí. Se trata de situaciones extremas a las que se recurre en tutela de derechos fundamentales que deben ser de urgente atención, y no existiendo otros medios (efectivos) para ello.

 

En el caso del Baguazo, la finalidad de la protesta no fue el entorpecimiento del funcionamiento de servicios públicos (art. 283 del Código Penal) o promover la violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones (art. 366 del Código Penal), sino de forma similar, fue realizar un acto de protesta. Ahora bien, insistimos en que no cualquier medio puede justificar el legítimo reclamo de derechos postergados. El poder punitivo del Estado debe reservarse solo para situaciones muy extremas de violencia intolerable y para quienes solo aprovechan la ocasión de la protesta para cometer delitos”[29].  Deberá, en todo caso, analizarse cada caso en concreto para arribar a una solución.

 

Pero además, otro elemento a tener en cuenta al momento de resolver este tipo de casos es que los reclamos sociales vienen a ser, en el fondo, problemas políticos que el gobierno debe resolver. Hemos visto con frecuencia que las mismas autoridades se trasladan al lugar donde se lleva a cabo la toma de una vía, por ejemplo, para tratar de solucionar el problema o promover el diálogo in situ. Como bien ilustra Zaffaroni, “tratándose de cortes de ruta o de concentraciones, el Estado suele estar presente para garantizar la integridad física de los participantes. Daría la impresión de que la policía cuida a los pretendidos delincuentes. Ante la opinión lega, resulta incomprensible que el Estado, por un lado, concurra a resolver el conflicto o cuidar a los reclamantes y, por el otro, pretenda criminalizarlos”. Eso es precisamente lo que sucedió en el caso Bagua, donde los protestantes mantuvieron bloqueado la carretera por meses sin que las autoridades tomaran cartas en el asunto. De ahí que las acciones no sean entendidas por los propios manifestantes como criminales.

 

Por todo ello, cuando en el contexto de una situación de conflictividad social, que estalla por la ausencia de medios institucionales para canalizar sus demandas y/o reivindicar derechos, o ante la inoperancia o “mecida” de las autoridades competentes, se producen afectaciones al libre tránsito, a la propiedad privada o a la paz social en general, el Estado no puede ni debe reaccionar desde el derecho penal, sino más bien entendiendo que su uso, lejos de aportar en la solución de los conflictos, los exacerba y obstruye los procesos de diálogo. Como bien afirma Zaffaroni, el conflicto que se produce tiene naturaleza eminentemente política, por lo que quitar el problema de ese ámbito para traerlo al derecho penal es la forma más radical y definitiva de dejarlo sin solución”[30].

 

Estos antecedentes deben ser tomados en cuenta al momento de analizar la sentencia al momento de revisar la sentencia del Baguazo.

 

  1. Primer aporte: Aplicación del principio de proporcionalidad al caso del Baguazo[31]

 

Quizá el principal aporte de la sentencia del Baguazo, es el haber utilizado por primera vez, hasta donde hemos averiguado, el test de proporcionalidad[32] de forma expresa, como herramienta para examinar la constitucionalidad y la legitimidad de las medidas de fuerza realizadas por las comunidades nativas que protestaban, y que se tradujeron en el “bloqueo del paso de vehículos de transporte terrestre”, con la finalidad de llamar la atención del Gobierno, luego que este aprobará normas sin previa consulta con comunidades nativas, a pesar que ella afectan los territorios ancestrales de las mismas[33].

 

Ciertamente, toda medida de fuerza como puede ser la toma de una carretera es repudiada por el Estado y supone un fracaso y una derrota del Estado de Derecho y de la razón. Sin embargo, en determinadas circunstancias y en forma excepcional, estas medidas de fuerza, estarían justificadas como un mal menor, si es que están dirigidas y orientadas a proteger derechos y bienes jurídicos de mayor relevancia constitucional. Ese es el argumento en esencia de la sentencia del Baguazo.

 

En efecto, ese es precisamente uno de los aportes de esta sentencia cuando precisa que la restricción de la libertad ambulatoria y la restricción del transporte público estaría justificada desde una perspectiva constitucional, pues lo que buscaban era protestar por la aprobación de normas que facilitaban la disponibilidad de sus territorios ancestrales, los cuales tiene una especial importancia para los pueblos indígenas, pues son la base de su identidad cultural y de su subsistencia[34].

 

Como sabemos, en general no toda restricción de derechos fundamentales es inconstitucional. Hay restricciones que están justificadas, pues buscan proteger y concretar bienes jurídicos constitucionales de mayor relevancia e importancia, de aquellos bienes jurídicos que se está restringiendo y sacrificando. En tal sentido, para que una medida sea constitucional se debe cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, es decir, solo será válida esta restricción, si ella representa una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada. Este es el aporte fundamental de la sentencia, la aplicación del principio de proporcionalidad a los casos de protesta social, planteando y estableciendo una metodología de análisis de cuándo estamos ante medidas de fuerza justificadas o no justificadas constitucionalmente.

 

  1. El análisis de subprincipio de idoneidad.

 

El análisis de idoneidad comprende dos momentos, primero analizar si con la restricción se persigue una finalidad constitucional, es decir, que se busque concretar un bien jurídico constitucional como puede ser un derecho fundamental, un principio, un valor o directriz constitucional. En segundo lugar que la medida sea idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. Es decir que la medida propuesta sea idónea para alcanza la finalidad. En tal sentido, el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”[35].

 

En palabras de la sentencia reciente del Baguazo, “En la práctica, la aplicación de esta regla exige realizar cuatro operaciones sucesivas, los cuales se desarrollarán de la siguiente manera: i) se identificará la medida sometida a control; ii) se determinará él o los fines perseguidos por la misma; iii) se evaluará su idoneidad teleológica; y iv) se analizará su idoneidad técnica. Para efectos de esta evaluación se debe tener presente que el examen de proporcionalidad solo se aplica si la medida implica la lesión de un derecho fundamental[36].

 

Sobre esta base la sentencia del Baguazo hace el siguiente análisis:

 

“i. Identificación de la medida sometida a control

La medida sometida a evaluación se expresa en el hecho de que los acusados en su condición de integrantes de los pueblos indígenas Awajún y Wampis bloquearon el tránsito de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera marginal de la selva Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo) en una protesta pacífica durante 55 días. (Resaltado nuestro)

 

  1. Identificación de las finalidades de la medida sometida a control

Según se estableció en el caso de autos, las finalidad de esta medida fue la derogatoria de varios Decretos Legislativos, que consideraban lesivos a sus intereses “relativos al uso de la tierra, del agua y recursos forestales, rechazando las concesiones mineras, hidrocarburos y forestales en los territorios selváticos” donde se asientan dichos pueblos indígenas, disminuir la contaminación ambiental que en expectativa podría afectar a los Awajún y Wampis, impedir el acceso de personas desconocidas que estaban destinadas a realizar trabajos de explotación minera sin aplicársela la consulta previa. (Resaltado nuestro)

 

iii. Evaluación de idoneidad teleológica de la medida

La pretensión de evitar la contaminación ambiental en las Comunidades Nativas antes referidas, constituye unafinalidad legítima. Dado que con dicha medida se buscaba proteger y promover el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al que se refiere el artículo 2º, inciso 22°, de nuestra Carta Magna. En consecuencia, esta finalidad supera el examen de idoneidad teleológica; por tanto, corresponde evaluar su idoneidad instrumental. (Resaltado nuestro)

 

Con respecto al derecho al libre tránsito de las personas que pasaban por la carretera marginal de la selva (Curva del Diablo), como medida de protección de los miembros de su Comunidad y una forma de protesta y prevención para evitar el ingreso de las empresas Mineras, que con su accionar dañarían sus bienes jurídicos colectivos, es también una finalidad legitima, en tanto que no se impedía el derecho al  libre tránsito de las personas solo se bloqueaba el paso de vehículos de transporte terrestreen cuanto para realizar esa manifestación obstaculizaron la carretera en atención a un interés mayor, esto es, la protección del medio ambiente y de vivir en un ambiente de paz y tranquilidad. Por tanto, se trata de una finalidad legítima, consistente en una restricción  constitucional, atendiendo al derecho a la identidad cultural y su autonomía jurídica. (Resaltado nuestro)

 

  1. Evaluación de idoneidad técnica de la medida

Para el caso de autos, se debe tener en cuenta que la medida evaluada será teleológicamente idónea si la propia medida o los fines perseguidos con la misma son legítimos. , Al respecto, se tiene que la medida de restricción del derecho al libre tránsito supera el examen de idoneidad técnica debido a que presenta coherencia con la finalidad de proteger la vida e integridad de los miembros la Comunidad  Nativa, así como también, favorecer un medio ambiente libre de contaminación. Por tanto, estando a que la medida y su finalidad son legítimas ~pues ambas cuentan con justificación constitucional que se sustenta en el principio de autonomía jurídica de la que gozan las Comunidades Nativas~, resulta pertinente continuar su examen bajo las reglas de necesidad y ponderación”. (Resaltado nuestro)

 

Consideramos que no sea identificado adecuadamente todos los bienes jurídicos afectados o amenazados directamente, sino solo algunos. En efecto, no solo se ha afectado los bienes jurídicos identidad cultural, el fuero especial de las comunidades indígenas y la libertad de expresión, y el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. En realidad, si uno lee la sentencia verá que es este último derecho el que la sala considera el preponderante,

 

“La pretensión de evitar la contaminación ambiental en las Comunidades Nativas antes referidas, constituye una finalidad legítima. Dado que con dicha medida se buscaba proteger y promover el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al que se refiere el artículo 2º, inciso 22°, de nuestra Carta Magna. En consecuencia, esta finalidad supera el examen de idoneidad teleológica; por tanto, corresponde evaluar su idoneidad instrumental”[37].

 

En nuestra opinión, la formulación de la finalidad de las protestas es incompleta. La sentencia del Baguazo considera afectados “sus intereses “relativos al uso de la tierra, del agua y recursos forestales, rechazando las concesiones mineras, hidrocarburos y forestales en los territorios selváticos” donde se asientan dichos pueblos indígenas, disminuir la contaminación ambiental que en expectativa podría afectar a los Awajún y Wampis, impedir el acceso de personas desconocidas que estaban destinadas a realizar trabajos de explotación minera sin aplicársela la consulta previa”.

 

En nuestra opinión, las normas aprobadas por el Gobierno que implementaban el TLC de Perú con USA, que originaron el levantamiento del Baguazo, tenían como finalidad, facilitar la disposición de territorios ancestrales de los pueblos indígenas[38]. En tal sentido, las medidas cuestionadas por el levantamiento del Baguazo, afectaban o amenazaba más bienes jurídicos de los que señala la sentencia del Baguazo. Así por ejemplo, se afecta el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus territorios ancestrales, reconocido en el artículo 89 y los artículo 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT; el derecho a la consulta previa reconocido en el artículo 6 y 15 del mencionado Convenio 169 de la OIT; el acceso de los pueblos indígenas a los recursos naturales que garantizan su subsistencia consagrado en el artículo 15.1 del Convenio 169 dela OIT; el derecho a la autodeterminación y al autogobierno, reconocidos en los artículos 3, 4 y 5 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, y el derecho a la autonomía, reconocido en el artículo 89 de la Constitución.

 

Esta falta de identificación de todos los bienes jurídicos afectados de parte de los pueblos indígenas, afecta el análisis no solo de la idoneidad, sino el análisis de la necesidad y de la proporcionalidad, y constituye un límite que afecta el test de proporcionalidad.

 

  1. El análisis del subprincipio de necesidad.

 

Conforme al análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra medida alternativa, que buscando la misma finalidad restrinja menos los derechos afectados. Como dice la Sala del caso del Baguazo, “La regla de necesidad evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales en dos niveles. En primer lugar, se debe determinar si la medida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su  aplicación -lo que se denominará necesidad teleológica-; y, en segundo lugar, se debe analizar si dicha medida es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales -lo que se denomina necesidad técnica[39]. (Resaltado nuestro)

 

Siguiendo el ejemplo del análisis de proporcionalidad realizado por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas en el caso el Baguazo:

 

“En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultadomenos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del Diablo) que si bien ocasionaron un desenlace fatal, como son la muerte de 12 efectivos policiales, y otros veinte lesionados gravemente; también se debe advertir que dicho resultado no ha sido el fin que perseguía el Paro Amazónico, dado que el mismo tenía un matiz enteramente pacífico, por lo que su resultado en ese sentido solo compromete a un número mínimo de personas que no habrían podido ser identificados por el Ministerio Público, y que según el propio General Muguruza, serían ajenos a las poblaciones indígenas Awajún y Wampis”[40]. (Resaltado nuestro)

 

La sentencia del Baguazo realiza la identificación de medios alternativos y el grado de afección de los derechos fundamentales invocado.

 

“a. Identificación de medios alternativos:

En este sentido, se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la Ley.

 

  1. Identificación del grado de afectación de derechos fundamentales:

Este tipo de examen se encuentra destinado a determinar la intensidad que causa la medida que limita un derecho fundamental. En ese sentido, la medida sometida a evaluación puede afectar la libertad de tránsito de las personas ajenas a la comunidad, esto es, afectar un derecho fundamental individual o subjetivo que tiene toda persona de desplazarse libremente por el territorio nacional -derecho conexo a la libertad individual, y por ende íntimamente vinculado a la facultad locomotora, prevista en el numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política-. No obstante, el derecho al libre tránsito no se limita a la circulación de las personas por la carretera Marginal de la Selva, más aún si tenemos en cuenta la prevalencia del derecho de las Comunidades Nativas, principalmente, a resguardar su ámbito territorial y/o proteger sus espacios geográficos -que se desprende del artículo 89º de nuestraCarta Magna-, así como a ejercer funciones referidas al control del orden y a la impartición de justicia en el ámbito territorial de sus comunidades -previsto en el artículo 149º de la Constitución Política y el artículo 1 de la Ley Nº 27908-.Por tanto, el libre tránsito no se veía gravemente afectado por el bloqueo de vehículos de transporte en un tramo de la carretera marginal de la selva (Curva del Diablo), que colinda y/o permite el acceso al territorio de los pueblos indígenas Awajún y Wampis donde éstas ejercen su jurisdicción plena; por tanto, no se advierte una vulneración al núcleo central del derecho constitucional al libre tránsito. En consecuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia de medios alternativos al  concretamente empleado -bloqueo de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera Fernando Belaunde Tery ·CARRETERA MARGINAL DE LA SELVA·, por lo que seguidamente corresponde analizar la regla de ponderación”[41]. (Resaltado nuestro)

 

La sentencia del Baguazo precisa que se ha probado esta inexistencia, pero de la lectura no queda claro:

 

“En este sentido, se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la ley”[42].

 

Consideramos que se pudo haber realizado un mejor análisis de la inexistencia de medios alternativos en relación con el levantamiento del Baguazo. La sentencia del Baguazo debió explicar por ejemplo, la resistencia del Congreso a derogar las normas aprobadas en aquel momento, la falta de consulta previa de las normas aprobadas a pesar que afectan a los pueblos indígenas y la resistencia del Gobierno a hacerlo, los diferentes pronunciamientos públicos del Gobierno donde expresa resistencia a dar solución al problema, la ausencia de una correlación política favorable a una derogación o modificación de las normas aprobadas y cuestionadas.

 

  1. El análisis de subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

 

Por último, la medida será proporcional sólo si se demuestra que la intensidad de la afectación de los derechos fundamentales y o bienes jurídicos constitucionales, es menos gravosa en comparación con la intensidad de la satisfacción del derecho o bien jurídico constitucional que se intenta concretar con la medida propuesta. De lo contrario, si la intensidad de la afectación del derecho es más grave, entonces, la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación.

 

El problema es que al no haberse precisado todos los diferentes bienes jurídicos afectados o amenazados de los pueblos indígenas, como consecuencia de la aprobación de las normas inconsultas, tenemos un análisis de la proporcionalidad incompleto.  Señala la sentencia del caso del Baguazo:

 

“la regla de ponderación exige evaluar en función al caso concreto la importancia o prevalencia de los intereses constitucionales en conflicto, donde uno precede o tiene más valor que el otro, es decir, se busca determinar el bien jurídico que es preferido y el que debe ceder en  atención a las circunstancias propias de cada caso. Nuestra Carta Magna reconoce como uno de los derechos fundamentales de primer orden el derecho a la identidad y al libre desarrollo y bienestar de la persona -artículo 2°, inciso 1, de la Constitución Polltíca-, a la igualdad ante la ley y con ello, a no ser discriminado por motivo de origen, raza o de cualquier otra índole -artículo 2°, inciso 2, de la norma constitucional-, así como a la identidad étnica y cultural; a la autonomía de las Comunidades Campesinas en su organización, en el trabaja comunal, y en el uso y libre disposición de sus tierras -artículo 89º del texto /constitucional- y, finalmente, la potestad de las Comunidades Campesinas y Nativas, ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario -artículo 149º de la Constitución-; todo lo cual se traduce en un margen amplio de derechos referidos a las Comunidades Nativas y sus miembros, derechos de los cuales se desprende el derecho a la autonomía jurídica o jurisdiccional de dichas  comunidades, esto es, la potestad de resolver sus conflictos conforme a la reglas del derecho consuetudinario que el Estado acepta y reconoce legalmente. Que, en la jerarquía de valoración de los intereses en conflicto conforme a lo previsto por las normas constitucionales, se concluye que  éste debe ceder a favor del primero de los citados”[43].

 

El análisis de la proporcionalidad pudo ser más completo. Un primer problema es no haberse identificado adecuadamente todos los bienes jurídicos afectados y comprometidos, fundamentalmente de parte de los pueblos indígenas. Ellos es capital en esta parte. Pero además, falto un análisis de las intensidades en las intervenciones de los derechos comprometidos. La intensidad de la intervención en la libertad ambulatoria como consecuencia de la toma de carretera y la intervención en los derechos de los pueblos indígenas, como consecuencia de las leyes inconsultamente aprobadas.

 

Debió analizarse e identificarse con más precisión el tipo de intensidad de la afectación de la libertad ambulatoria, en concreto si era leve, media o intensa. De igual manera se debió precisar el grado de satisfacción de los derechos de los pueblos  indígenas, es decir precisarse si este era bajo, medio o alto. Por nuestra parte consideramos que hay una intervención leve en la libertad ambulatoria y hay una alta satisfacción en los derechos de los pueblos indígenas comprometidos, pues la toma de la carretera no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad personal, o del tránsito; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinados días.

 

Segundo aporte: La protesta social como acto de defensa de derechos fundamentales desprotegidos por el Estado

 

La sentencia del Baguazo concluye algo que es fundamental, y es que la protesta es un acto de defensa de derechos constitucionales. En palabras de la Sala, “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”[44]. Añade la sala que “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […] De allí que la Sala Penal de Apelaciones de Bagua de la Corte Superior Justicia de Amazonas considera que existe el derecho a la protesta, como manifiesto del ejercicio legítimo de los derechos de libertad de expresión[45].(Resaltado nuestro)

 

En otro momento agrega que: “la finalidad de protección de la autonomía de las Comunidades Nativas a través del resguardo del bien jurídico colectivo -medio ambiente- y, paralelamente a ello, la búsqueda de tutela de la integridad territorial, la salud y a una vida digna -bienes jurídicos medios que se encuentran ínsitos en el bien jurídico institucional, medio ambiente- en el seno de una Comunidad determinada, no han podido ser alcanzados mediante el uso de otros medios alternativos que no sean la del bloqueo de un tramo de la carretera marginal de la Selva (Curva Diablo) donde se impedía el paso de vehículos de transporte  […]. En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva”[46]. (Resaltado nuestro)

 

En otra oportunidad la Sala señala que “se advierte sobre la tipicidad de la conducta y sus fines que en el presente caso, al igual que en la comunidad nativa de Madre de Dios, no estaba dirigida de manera específica a entorpecer el funcionamiento del transporte público ni crear motín o propiciar un disturbio que atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, sino que tenía como fin específico el  ejercicio legítimo de un derecho como resulta ser la defensa del medio ambiente que en el presente caso resulta de vital importancia para su supervivencia bajo sus usos y costumbres ancestrales”[47].

 

La Sala entiende que la protesta se es una situación límite, y adopta la tesis de Eugenio Zafaroni, quien entiende la protesta como la expresión de defensa de los fundamentales derechos humanos. Es más, la Sala Penal toma posición respecto a la penalización de la protesta, y hace suya la tesis de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando reitera lo señalado por su Relatoría para la Libertad de Expresión en su Informe de 2002, en el cual estableció que: resulta en principio inadmisible la criminalización también per se, de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de reunión. En otras palabras: se debe analizar si la utilización de sanciones penales encuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana que establece la necesidad de comprobar que dicha restricción (la criminalización) satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática.( … )”[48].

 

Tercer aporte: La incorporación de principios constitucionales para a analizar la legitimidad de las protestas

 

Otro de los aporte de la sentencia del Baguazo, es que a pesar que no los menciona explícitamente, recoge e incorpora “entre líneas” en el análisis de la legitimidad y constitucionalidad de las medidas de fuerza, algunos principios jurídicos desarrollados en la doctrina.

 

No hay que olvidar que los principios jurídicos son mandatos de optimización que ordenan la concreción de una determinada finalidad en el máximo grado posible en función de las posibilidades fácticas y jurídicas: “los principios constitucionales, una vez determinados, adquieren proyección normativa y, al igual que los valores, son instituciones jurídicas vinculantes para los poderes públicos”[49]. Según Alexy, «[d]e acuerdo con la definición estándar de la teoría de los principios, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas». Agrega que, «[e]l ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello, las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas»[50].

 

  1. Principio de distancia deliberativa

 

El principio de distancia deliberativa exige al Estado una especial consideración con aquellos sectores sociales que tiene dificultades para llamar la atención del Gobierno, de la prensa y de la opinión pública respecto de los graves problemas que les afectan en sus derechos fundamentales. Se trata de sectores que a pesar de las diferentes denuncias que realizan, no logran respuesta del Estado pues no logran colocar sus demandas y su agenda en el debate público. Es definitiva no logran tener incidencia en la prensa, en la opinión pública y en los diferentes niveles de gobierno donde se toman decisiones. Ciertamente esto ocurre cuando los mecanismos institucionales para recoger demandas de la población y trasladarlas al Estado, no funcionan, o carecen de la legitimidad o no brindan confianza a la población.

 

En los casos de protestas sociales como hemos visto, éstas en su mayoría constituyen expresiones de sectores marginados y excluidos que encuentran de esa forma una vía para hacer escuchar sus demandas. Y es que, como la propia Comisión Interamericana de Derechos humanos (CIDH) ha reconocido, “cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la participación, o frente a férreas barreras de acceso a formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado”[51].  Esto es lo que ocurrió en el Baguazo.

 

La CIDH también ha sostenido que “las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso los disturbios que se puedan presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”[52].

 

Para Roberto Gargarella, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de USA, “La Corte reconoció que los diferentes grupos tenían grados de acceso sustancialmente diferentes a los espacios existentes […] Dicho principio establecía que cuanto más marginado del debate público está un grupo por razones que están más allá de su propia responsabilidad, más sensible tiene que ser el Poder Judicial a las demandas de dicho grupo, y mayor protección debe otorgar a las formas de comunicación desafiantes que estos grupos eligen para presentar sus demandas”[53]

 

Añade Roberto Gargarella que el principio de la distancia deliberativa “apela a una actitud diferente por parte de los miembros de la Corte, quienes no deberían evaluar los reclamos del grupo afectado y los medios elegidos para expresar esos reclamos como si los manifestantes fueran miembros plenamente integrados de esa comunidad deliberativa»[54]. Agrega que “Como lo hizo la mayoría en New York Times vs. Sullivan, la minoría en Adderley reconoció dos elementos cruciales que, considero, deberían guiar siempre a la Corte en esta área del derecho. Por un lado, la Corte reconoció que en las democracias representativas los diferentes grupos deben tener oportunidades apropiadas para presentar sus demandas en público y criticar a las Autoridades públicas ante cualquier maltrato recibido de ellas. La ausencia de una adecuada posibilidad para presentar dichas demandas socava el estatus moral del sistema democrático, que basa la legitimidad de sus decisiones precisamente en la existencia de esa posibilidad”[55].

 

Sobre el particular, el Juez de la Corte Suprema de USA, William Brennan, señaló que: «Los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para [expresar sus ideas] a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos.» (Adderley v. Florida, 385 US 39, voto disidente)[56].

 

En el caso del Baguazo la Sala de la Corte de Amazonas reconoce que: se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la Ley”[57].

 

Para nadie es un secreto que los pueblos indígenas no tienen acceso a los medios de comunicación tradicionales, no solo por las barreras culturales, idiomáticas, económicas, sino porque el 80% de la prensa escrita está concentrada en un solo grupo económico. Existe un cerco mediático que excluye a los pueblos indígenas de la posibilidad de difundir información[58]. Por eso es que en la misma sentencia del Baguazo se precisa que “En consecuencia, en el caso materia de autos, resulta evidente que los miembros de los pueblos indígenas Awajún y Wampis, hayan tomado la decisión de bloquear el libre tránsito de vehículos de transporte terrestre en el tramo de la Carretera Marginal de la Selva en el legítimo derecho de manifestarse pacíficamente, sobre la base de la autonomía territorial y organizativa, y la potestad jurisdiccional que le reconoce la Constitución Política en los artículos 89º y 149º”[59].

 

  1. Principio de la inexistencia de medios alternativos para solucionar

 

No tiene sentido recurrir a mecanismos de reclamo si estos no funcionan. El dilema de fondo es trágico. Es decir, si no recurren a medidas de hecho, es decir si no toman las carreteras o algún local público no les hace caso el gobierno y la prensa y hasta la propia opinión pública. Y si toman la carretera, incurren en delito penal, por interrumpir o interferir medios de transportes y los procesan penalmente. Hay un tema de efectividad de las protestas. La pregunta es se debería obligar a los pueblos indígenas a que recurran a procedimientos que nunca darán fruto.

 

Como señala el juez Douglas de la Corte Suprema de Estados Unidos en su célebre opinión en el caso Adderley, ” Los métodos convencionales de peticionar ante las autoridades pueden, y en muchos casos así ha sido, estar fuera del alcance de una gran mayoría de los ciudadanos. Los legisladores pueden hacer oídos sordos  a los reclamos, las quejas formales pueden ser canalizadas interminablemente a través de un laberinto burocrático, los tribunales pueden permitir que las ruedas de la justicia se muevan muy lentamente”[60].

 

Este principio desarrolla la Sala en la sentencia del Baguazo de alguna manera cuando analiza la regla de necesidad en el marco del test de proporcionalidad. Según esta, “los pueblos indígenas Awajún y Wampis bloquearon el tránsito de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera marginal de la selva Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo) en una protesta pacífica durante 55 días”[61], porque no han podido proteger el territorio a través de otros medios.

 

Según la sentencia del Baguazo ocurre porque esta protección “no han podido ser alcanzados mediante el uso de otros medios alternativos que no sean  la del bloqueo de un tramo de la carretera marginal de la Selva (Curva Diablo) donde se impedía el paso de vehículos de transporte[62]. Añade la sentencia que: En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del Diablo)[63]. Como señala Gargarella, “No sin cinismo, el Estado que incumple sus obligaciones, pretende que utilicen medios ineficaces para hacer conocer sus reclamos, en tanto sabe que por ellos no serán conocidos por el resto de la sociedad”[64].

 

  1. Principio del foro público

 

Esto ciertamente tiene que ver estrechamente con la doctrina del “foro público”, desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, la cual sostiene que la “defensa de un debate político robusto requiere de oportunidades genuinas para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades políticas”. Esta teoría se puede aplicar al caso del Baguazo y de alguna manera está reconocida entre líneas.

 

Siguiendo a Gargarella, debemos de comprender que sin debate público no hay democracia, por ello, “resulta fundamental asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan realmente ser escuchadas. La defensa del debate político requiere de oportunidades efectivas para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades políticas. El Estado no debe responder negativamente a las demandas ciudadanas sin dar razones justificadas para negarse a satisfacerlas. Las autoridades judiciales deberán prestar la mayor atención a las especiales dificultades de algunos grupos para tornar audibles sus demandas”[65].

 

En palabras de la Corte Suprema de USA, “Durante años los tribunales de otros Estados de reconocida tradición democrática han sostenido que el mantenimiento de espacios de debate político abierto con el objeto de que el gobierno responda a la voluntad de los gobernados y que éstos tengan la posibilidad de impulsar cambios a través de mecanismos legales de participación constituye, además de una oportunidad esencial para la supervivencia de una República, un principio fundamental para la consolidación del estado de derecho”[66].

 

No se trata de la exclusión de la deliberación de simples ciudadanos, se trata de la exclusión de ciudadanos excluidos por que son social y políticamente invisibles. Como dice Diego Rodríguez, “En general, las manifestaciones sociales que se intentan reprimir han sido protagonizadas por personas de escasos recursos, y con graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder público. Frente a ello los jueces deben comprender cuál es la gravedad que tienen protestas de esa índole pues es vergonzante que un Estado de derecho admita situaciones de miseria, pero también lo es que no pueda asumirse que situaciones de ese tenor no puedan traducirse en reclamos férreos sobre el Estado”[67]

 

Como ha advertido con lucidez el juez William BRENNAN al resolver la situación de un grupo de manifestantes que eran acusados por haber bloqueado el tránsito vehicular en una ciudad, dijo: “los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Para aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos”[68]

 

Es necesario en consecuencia, asegurar que todas las voces, que las diferentes voces sean escuchadas, “… esto implica defender un arreglo institucional en donde, por ejemplo, no sólo se deje de lado la censura previa, sino que además se procure asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan ser escuchadas. En líneas más generales, el esquema defendido… implica un compromiso con un sistema institucional en donde los derechos más estrechamente vinculados con la autonomía individual y el autogobierno colectivo reciban una protección privilegiada (una sobreprotección) por parte del Estado. El Estado, aquí se asume, encuentra en el respeto más firme de tales derechos  el fundamento mismo de su propia legitimidad”[69].

 

El problema de fondo detrás del Baguazo, es que muchos sectores en nuestro país, los pueblos indígenas por ejemplo, “encuentran graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político. Ante ello, algunos, sobre todo desde el Estado, ven con un solo ojo el problema. Solo ven la toma de carreteras y no quieren ver las sistemáticas y graves violaciones de los derechos de los pueblos indígenas. Ven un grupo de personas que actúan con la intención de cometer crímenes cuando en realidad en muchos casos solo hay la desesperada necesidad de tornar visibles situaciones extremas que, aparentemente, y de otro modo, no alcanzarían a tener visibilidad pública”[70].

 

Este concepto queda claro cuando la Sala precisa en la sentencia que “Se debe tener en cuenta que el Estado tomó decisiones que han tenido impactos directos sobre los territorios y derechos de los pueblos indígenas al dar un paquete de Decretos Legislativos, sin darles una voz en estas decisiones, y sin consultarlos. Por tanto, se deben considerar los factores culturales, sociales, costumbres y otros que llevan a la ocurrencia de determinados hechos”[71].

 

  1. El principio de la calle como espacio público abierto

 

Los pueblos indígenas protestaron en la calles y en la carretera, la cuales históricamente han sido espacio de manifestaciones y ejercicio de deliberación pública. No lo hicieron en sitios cerrados o privados, lo hicieron en la vida pública. Y la razón por la que protestan en la calle es que simplemente, los otros espacios están cerrados, la prensa, la opinión pública, la elite política los ignora, los invisibiliza, los desconoce. En definitiva, la calle es el único espacio público que les queda.

 

Como precisa Claudia Martin y otros, “Cualquiera que sea la base o título legal de las calles o plazas, desde tiempos inmemoriales ellas han sido utilizadas por los ciudadanos con fines de reunión, comunicación y discusión de cuestiones de interés público. Ese uso de las calles y lugares públicos ha sido desde siempre parte integrante de los derechos, privilegios, inmunidades y libertades de los ciudadanos. El derecho de todo ciudadano (…) de usar las calles y plazas públicas para la comunicación de ideas (…) puede ser regulado en nombre del interés general; no es absoluto sino relativo, debe sumarse al bienestar general, en consonancia con principios de paz y orden, pero no puede, bajo la excusa de dicha regulación, ser restringido o denegado”[72].

 

Esto se hace también evidente cuando la sentencia del Baguazo hace suyo lo señalado por la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos en el Informe de 2002 de la Relatoría para la Libertad de Expresión cuando estableció que: “Es importante recordar que la criminalización podría generar en estos casos un efecto amedrentador sobre una forma de expresión participativa de los sectores de la sociedad que no pueden acceder a otros canales de denuncia o petición como ser la prensa tradicional o el derecho de petición dentro de los órganos estatales donde el objeto del reclamo se origina. El amedrentamiento a la expresión a través de la imposición de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio de expresión antes mencionado, tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus críticas a la gestión de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y políticas estatales que los afecta directamente”[73]:(Resaltado nuestro)

 

  1. El ejercicio del derecho a la protesta tiene que ver con el ejercicio de la democracia

 

Las protestas sociales no son actos ilegales o extrasistema, son todo lo contrario ejercicio de derechos constitucionales, entre los que destaca el derecho a la participación, que no es otra cosa que una concreción del principio democrático. En palabras del TC, “El principio democrático se materializa bajo la figura de un concepto ideal de Nación, del sufragio (restringido) y de unos representantes que no son la traducción específica de la voluntad de los representados, sino que expresan la voluntad política ideal de la Nación. El principio democrático, entre otros factores, alude a la necesidad de que cada persona goce de la capacidad de participar en la vida política, económica, social y cultural de la Nación como titular de una suma de derechos (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), y de forma asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político (partidos políticos). Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es el rasgo prevalente en nuestra Constitución”  (STC Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 4, 19, 20, 22 y 23). (Subrayado nuestro)

 

En otra oportunidad preciso el TC:

 

En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. El hecho de que por efecto de la diversidad cultural, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen los valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad y el pluralismo” (STC No 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 100). (Subrayado nuestro)

 

La participación de los ciudadanos es condición para el sistema democrático. Gargarella ha precisado que “una de las características principales de un sistema democrático es la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un país mediante el diálogo, sin recurrir a la  violencia, aun cuando esos problemas sean molestos. La democracia prospera a través del ejercicio de la libertad de expresión. Desde ese punto de vista, no hay justificación para impedir la manifestación de un grupo solamente porque intenta debatir en público la situación de una parte de la población y de encontrar, de acuerdo a las reglas de un sistema democrático, soluciones que sean capaces de satisfacer a todos aquellos que resultan afectados”[74].

 

El argentino Roberto Gargarella, es uno de los juristas que más ha teorizado sobre este derecho, al cual ha calificado como “el primer derecho: el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”[75].  Y es que, como bien afirma, si esto falta [la posibilidad de reclamar por derechos] hay razones para pensar que todo lo demás puede caer. Si esto no falta, uno puede reclamar por todo lo demás. En el núcleo esencial de los derechos de la democracia está el derecho a protestar, el derecho a criticar al poder público y privado. No hay democracia sin protesta, sin posibilidad de disentir, de expresar las demandas. Sin protesta la democracia no puede subsistir”[76].

 

La protesta social, podemos decir, es aquella que busca llamar la atención al resto de los ciudadanos acerca de la gravedad de un determinado problema social; aquella vinculada con derechos fundamentales sistemáticamente violados, a la cual se recurre frente a la imposibilidad de acceder a métodos convencionales e institucionales, efectivos y eficaces, de reclamo. Efectivamente, en muchos casos, individuos encuentran graves dificultades para “tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político”[77].

 

Sobre el particular, el Relator Especial para la Libertad de Expresión de Interamericana de Derechos Humaos, ha señalado, recientemente que “la participación de las sociedades a través de la manifestación social es importante para la consolidación de la vida democrática de las sociedades y que, en general, ella como ejercicio de la libertad de expresión, reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación a esa forma de ejercicio de la libertad de expresión. La relatoría entiende que las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes”[78].

 

Si bien la sentencia no hace mención expresa a este principio, es evidente que hay un reconocimiento entre líneas del derecho de los pueblos indígenas a participación en la cosa pública. Como dice el artículo 2.17 de la Constitución, todos las personas tienen derecho a “A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”,

 

  1. Principio de violaciones sistemáticas

 

El principio de violaciones sistemáticas exige una especial consideración cuando estamos ante grupos sociales que sufren violaciones a sus derechos fundamentales de forma sistemática y/o estructural. Siguiendo a Roberto Gargarella, “El segundo principio es el principio de violaciones sistemáticas, según el cual, cuando los manifestantes protestan como consecuencia de (lo que consideran) la violación sistemática de un derecho básico, las autoridades públicas deberían prestar especial atención al derecho particular en juego y al carácter de esas violaciones”[79].

 

Añade que “La idea es que los jueces, en particular, no deberían ser indiferentes al hecho, muy común en las desiguales sociedades contemporáneas, que ciertos grupos enfrentan situaciones de grandes privaciones que los han estado afectando durante extensos períodos. Cuando la injusticia es particularmente grave (dados los tipos de intereses afectados) y persistente en el tiempo, las autoridades públicas deberían estar abiertas a justificar o permitir acciones que en otras circunstancias podrían correctamente reprochar. Esto es así, en primer lugar, porque (en muchos casos al menos) los manifestantes enfrentan situaciones extremadamente difíciles que requieren atención urgente por parte de las autoridades públicas. En segundo lugar, estas ofensas, y particularmente su carácter sistemático, refieren a la existencia de graves deficiencias de procedimiento -deficiencias que pertenecen a un sistema institucional que, en el mejor de los casos, prueba ser incapaz de reparar los males existentes-“[80].

 

Agrega Gargarella que “en estas situaciones extremas los grupos desfavorecidos son privados de bienes que -como han afirmado algunos filósofos como AmartyaSen, Martha Nussbaum o John Rawls- son básicos para cualquier plan de vida posible, y que consecuentemente sería irracional rechazar. Por tanto, el hecho que se hayan convertido en grupos sistemáticamente excluidos del disfrute de estos bienes aparece como un indicio de persistentes y graves fallas en los procedimientos políticos existentes. En suma, estas ofensas sistemáticas nos sugieren que los grupos afectados están experimentando problemas políticos serios, ya sea para transmitir sus demandas a los representantes o para hacerlos responsables de sus errores”[81].

 

Más adelante precisa Gargarella que “Además, las dificultades persistentes que afrontan ponen de manifiesto los graves problemas judiciales que ellos enfrentan, sea para acceder al poder judicial o para forzar a los jueces a garantizar los derechos básicos que los poderes políticos no les garantizan. En esta situación, se puede concluir que la ley es ciega ante las privaciones de las personas, sorda a sus principales demandas o poco dispuesta a remediar las humillaciones que sufren. En este sentido, la ley puede ser considerada responsable por las privaciones que sufren estos grupos -como consecuencia de sus acciones, omisiones, o ambas-. Esto explica por qué en estas situaciones puede ser razonable que los jueces, que están dispuestos a obrar con justicia, estén abiertos a tolerar protestas que en otros casos podrían ser inadmisibles. Las situaciones extremas, particularmente cuando son provocadas y/o sostenidas por el Estado, pueden requerir medios extremos de protesta”[82].

 

Todo eso hace concluir a Gargarella que “la expresión necesita una fuerte protección pública, particularmente cuando se refiere a expresiones políticas (y, en particular, a críticas contra aquellos que están en el poder), y aún más cuando quienes expresan estas opiniones son personas con dificultades importantes para acceder a los espacios públicos, y (más aún) cuando éstas están enfrentando sistemáticamente situaciones de severa privación”[83].

 

No se trata de posiciones maximalistas, Eugenio Zaffaroni, actual juez de la Corte Suprema de Argentina y un eximio penalista, ha señalado que “si en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones (…) estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite”[84].

 

Este principio se incorpora cuando la sentencia del Baguazo señala y reconoce que “Este deber de especificidad también conlleva que las medidas estatales orientadas a proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas y promover su inclusión social deban partir de diagnósticos completos sobre su situación de derechos humanos en tanto grupos históricamente excluídos[85]. (Subrayado nuestro)

 

Según la sentencia del Baguazo, la finalidad del levantamiento fue enfrentar violaciones sistemáticas a los derechos de los pueblos indígenas. Precisa la sentencia del Baguazo que la “finalidad de esta medida fue la derogatoria de varios Decretos Legislativos, que consideraban lesivos a sus intereses “relativos al uso de la tierra, del agua y recursos forestales, rechazando las concesiones mineras, hidrocarburos y forestales en los territorios selváticos” donde se asientan  dichos pueblos indígenas, disminuir la contaminación ambiental que en expectativa podría afectar a los Awajún y Wampis, impedir el acceso de personas desconocidas que estaban destinadas a realizar trabajos de explotación  minera sin aplicársela la consulta previa”[86].

 

Añade que “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”[87]. Añade la sala que “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […]”[88].

 

  1. Principio del contexto: Necesidad no solo de examinar “qué hicieron” sino “por qué lo hicieron”

 

Lo preocupante es que solo se ve los actos de protesta en forma aislada y no se ve las razones que impulsaron esa protesta, cual es la violación sistemática de los derechos de los pueblos indígenas, la contaminación del hábitat de estos pueblos y la amenaza a la subsistencia de los mismos. El problema de fondo como muy bien lo plantea el argentino Gargarella es que muchos sectores, como por ejemplo los que protestaron en el Baguazo, encuentran graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político. Ante ello, algunos sobre todo desde el Estado, ven con un solo ojo el problema. Solo ven las protestas como la del Baguazo, y no quieren ver la sistemática y grave violación de los derechos de los pueblos indígenas que ellos vienen denunciando. Ven un grupo de personas que actúan con la intención de cometer crímenes cuando en realidad en muchos casos solo hay la “desesperada necesidad de tornar visibles situaciones extremas que, aparentemente, y de otro modo, no alcanzarían a tener visibilidad pública»[89].

 

Todo esto exige mirar las protestas sociales, de otra manera, no de forma aislada sino mirar el contexto en que estas ocurren. En tal sentido, ya no basta preguntarse qué medidas de fuerza han realizado, sino por qué han recurrido a estas medidas. Por eso que se exige “mirar el contexto”. Como señala Gargarella, “Una democracia representativa decente no puede convivir con la exclusión sistemática de ciertas voces, y mucho menos con la marginación de ciertas voces que tienen mensajes muy importantes para trasmitir. Cuando ello ocurre, el sistema institucional pleno comienza a viciarse, y las decisiones que se adoptan pierden –cada vez más imparcialidad y, por lo tanto, respetabilidad” [90].

 

Añade Gargarella que “Lo que se exige, más bien, es un cambio de perspectiva capaz de obligarnos a leer los principales conflictos sociales a los que nos enfrentamos de otro modo, esto es, menos como una nueva afrenta de un grupo de aprovechadores, y más como la respuesta angustiosa de grupos que, sistemáticamente, no encuentran salida a sus problemas ni respuesta para sus reclamos. En definitiva, debemos empezar a reconocer que forma parte del propio deber cívico de los excluidos el de extremar sus esfuerzos para tornar reconocibles sus demandas, y evitar que el poder político siga decidiendo de un modo parcial, miope. Al mismo tiempo, forma parte del deber cívico de los funcionarios públicos el reconocer estas circunstancias, y extremar sus esfuerzos para resolverlas, cualquiera sea la posición de poder que ocupen, y cualquiera que sea la postura teórica que en definitiva defiendan” [91].

 

Este principio se evidencia, cuando la Sala reconoce la necesidad de tener en cuenta las diferencias culturales[92]. El aporte de la sentencia del Baguazo es el esfuerzo por entender la complejidad de la protesta del Baguazo, y eso se evidencia en el estudio previo histórico sobre los Awajun y Wampis que hace la sentencia del Baguazo. Como precisa la sentencia del Baguazo, “Es importante recalcar que el desconocimiento de sus tradiciones y cultura no usa para no darle su debido tratamiento a una comunidad indígena, lo que para el mejor desenvolvimiento y cierre de este proceso se tomado las medidas necesarias para contar y tener involucrados profesionales del más alto nivel, que en su experiencia académica nos permita tener un análisis exhaustivo de sus creencias y cultura, porque solo a partir de este entendimiento, que es tan diferente a la forma de ver la vida de nuestra cultura de ciudad, es que una sentencia puede considerarse como justa, y solo teniendo en consideración plena la cosmovisión y forma de ver la justicia con su cultura propia, es que al emitir la sentencia podremos decir que se ha resuelto con justicia”[93].

 

Conclusión: Defender el derecho a la protesta es defender la democracia

 

Los argumentos antes desarrollados nos permiten arribar a las siguientes conclusiones:

 

A pesar de las críticas que podamos hacerle al test de proporcionalidad realizado en la sentencia del Baguazo, esta sentencia establece una “nueva metodología jurídica” para examinar cuando estamos ante restricciones legítimas a la libertad ambulatoria y otros derechos fundamentales y cuando estamos ante restricciones arbitrarias e inconstitucionales, cosa que no se hace por ejemplo en la sentencia en el caso Andoas. El test de proporcionalidad es una herramienta idónea para evaluar la restricción de derechos.

 

Esto ha permitido a la sala llegar a una conclusión muy importante, reconocer que los actos de protesta eran actos de defensa del territorio ancestral de los pueblos indígenas, ante la  inacción del Estado, es decir, ante la incapacidad de los mecanismos institucionales estatales de procesar y responder a las demandas de la población, y ante la exclusión de los procesos de deliberación pública.

 

Es posible identificar en la sentencia del Baguazo, algunos principios jurídicos desarrollados en la doctrina, para analizar las medidas de hecho adoptadas en el marco del ejercicio del derecho a la protesta.

 

Estos principios permiten evitar la criminalización de la protesta, es decir, permiten evidenciar que se está dando respuestas penales punitivas a problemas esencialmente políticos, develando esta suerte de huida al derecho penal.

 

El proceso penal contra los indígenas que se levantaron en el Baguazo constituye una forma de acallar las voces disidentes en nuestro país y socavar la democracia. Siguiendo a Gargarella, debemos de comprender que sin debate público no hay democracia. Por ello resulta fundamental asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan realmente ser escuchadas.

 

Independientemente de la voluntad de sus autores, el proceso penal del Baguazo  constituye material y objetivamente un acata para acallar la protesta, una forma de censurar voces disonantes en nuestro país. La defensa del debate político requiere de oportunidades efectivas para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades políticas.

 

El Gobierno no debe responder negativamente a las demandas ciudadanas sin dar razones justificadas por qué se niega satisfacerlas. Las autoridades judiciales deberán prestar la mayor atención a las especiales dificultades de algunos grupos para tornar audibles sus demandas.

 

Estamos sin lugar a dudas ante una sentencia muy importante para los grupos sociales y para los defensores de derechos humanos en nuestro país, que ante la miopía y la indiferencia del gobierno comienza a exigir la protección de sus derechos a través de la protesta social. La sentencia del Baguazo es un reconocimiento jurisprudencial del derecho a la protesta. Estamos ante una respuesta positiva del derecho constitucional a los crecientes conflictos socio ambientales en nuestro país.

 

Todo esto va creando un “campo hermenéutico” constitucional al interior del cual deberán de interpretarse no solo las normas constitucionales y las normas penales y procesales, cuando criminalizan el ejercicio de la protesta.

 

* Este artículo fue parte del libro: “La sentencia del caso baguazo y sus aportes a la justicia intercultural” , editado por  la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos – CNDDHH.

 

 

[1] Amicus Curiae Caso Schifrin, pág. 17.

[2] Link a sentencia: https://ia601505.us.archive.org/32/items/SentenciaBagua22092016/Fallo_Bagua_Caso_Curva_del_Diablo.pdf .

[3]¿Cuál es el tema de fondo en el conflicto entre los pueblos amazónicos y el estado? Razones que sustentan la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos 994, 1081, 1064, 1079, 1089, 1090 Y 1085, Instituto de Defensa Legal, Lima, junio de 2009. Puede ser revisado en el portal de Justicia Viva en: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/junio/11/1.pdf.

[4]Gargarella, op. Cit., p. 29

[5]  Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, Judgment of 2 October 2001; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 14.

[6] Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”.

[7]Gargarella, op. Cit., p. 43

[8] Ver sentencia de Juez de Cajamarca en caso Marco Arana en 1ra instancia en http://es.scribd.com/doc/175227388/H-C-P-Arana-2, y la sentencia de la Sala de Cajamarca en el Caso Marco Arana en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc23082012-122145.pdf

[9] Ver Sentencia de Juez de Cajamarca en caso Marco Arana en 1ra instancia en http://es.scribd.com/doc/175227388/H-C-P-Arana-2, y la Sentencia de la Sala de Cajamarca en el Caso Marco Arana en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc23082012-122145.pdf.

[10] Ver sentencia 1ra instancia Caso Hábeas Corpus de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani en:  http://es.scribd.com/doc/175227574/Sentencia-de-Habeas-Corpus-Caso-Espinar, también la sentencia 2da instancia Caso Hábeas Corpus de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc12072012-112240.pdf. Asimismo se puede revisar TC tiene la oportunidad de frenar las detenciones ilegales y arbitrarias de activistas de derechos humanos en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=925; y Juez de Cusco desmiente a Ollanta Humala: Trabajadores de la Vicaría de Sicuani sí fueron detenidos ilegal y arbitrariamente en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=834 .

[11] Ver Sentencia 1ra instancia Caso Hábeas Corpus de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani en: http://es.scribd.com/doc/175227574/Sentencia-de-Habeas-Corpus-Caso-Espinar, y la Sentencia 2da instancia Caso Hábeas Corpus de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani en:

http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc12072012-112240.pdf

[12] Ver ¿Es constitucional el derecho a la protesta? A propósito del caso Mc Auley en:

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326; Resolución del Caso Mc Auley

http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/paulmcauley.pdf; ¿Es constitucional el derecho a la protesta? A propósito del caso Mc Auley en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326.

[13] Ver: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04677-2004-AA.html.

[14] Las sentencias de la Suprema pueden ser descargadas de este artículo en los links respectivos en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc13062013-204236.pdf.

[15] El caso de Zebelio Kayap: Las sentencias de la Suprema pueden ser descargadas de este artículo en los links respectivos: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc13062013-204236.pdf.

[16] La captura del Estado por una empresa minera. La “carta de sujeción” de INRENA a minera Afrodita, disponible en: https://www.servindi.org/actualidad/92630.

[17] Ver sentencia de la Sala De Iquitos en: http://es.scribd.com/doc/175217424/sentencia-andoas; Sentencia de la Corte Suprema en: http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/CASO_ANDOAS__RECURSO__NULIDAD_01232___2010.pdf. También ver el artículo de análisis de Marlene Román de Caso Andoas en: http://alainet.org/active/48903&lang=es y ¿Es delito la toma de carreteras? A propósito de la criminalización de la protesta, PJ vs. Ministerio del interior en:

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=653.

[18] En esta parte seguimos el artículo de Marlene Román, El derecho a la protesta social y el estado de necesidad justificante: El caso Andoas. Artículo publicado en Revista Gaceta Constitucional. Tomo 46, octubre 2011.

[19] Ver sentencia: http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/CASO_ANDOAS__RECURSO__NULIDAD_01232___2010.pdf .

[20]Ver sentencia http://es.scribd.com/doc/175217424/sentencia-andoas.

[21]Artículo 8: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

Artículo 9: 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10: 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.  2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

[22]Ver sentencia http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/CASO_ANDOAS__RECURSO__NULIDAD_01232___2010.pdf.

[23] En esta parte seguimos el artículo de Marlene Román, El derecho a la protesta social y el estado de necesidad justificante: El caso Andoas. Artículo publicado en Revista Gaceta Constitucional. Tomo 46, octubre 2011.

[24] Velásquez V., Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis, Bogotá, 2004, p. 379.

[25]Zaffaroni, E. Raúl. “Derecho Penal y Protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (Coordinador). Es legítima la criminalización de la protesta social. Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Facultad de Derecho. Centro de Estudios  en Libertad de Expresión  y Acceso a la Información. Universidad de Palermo, 2010, p. 13.

[26]Uprimny, Rodrigo y Sánchez Duque, Luz Maria “Derecho penal y protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (coordinador). Op Cit, p. 64.

[27]Gargarella, op. Cit., p. 43

[28] En esta parte seguimos el artículo de Marlene Román, El derecho a la protesta social y el estado de necesidad justificante: El caso Andoas. Artículo publicado en Revista Gaceta Constitucional. Tomo 46, octubre 2011.

[29]Zaffaroni, E. Raúl. Op. Cit., p. 15

[30]Zaffaroni, E. Raúl. Op. Cit., p. 15

[31] Recogemos en esta parte los argumentos desarrollados en nuestro artículo escrito con Juan José Quispe titulado Aportes de la sentencia del caso Baguazo en la lucha contra la criminalización de las protestas sociales, disponible en:  http://www.justiciaviva.org.pe/new/aportes-de-la-sentencia-del-caso-baguazo-en-la-lucha-contra-la-criminalizacion-de-las-protestas-sociales/

[32] Pedro P. Grández Castro, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano, disponible en:https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/download/394/268.

[33]¿Cuál es el tema de fondo en el conflicto entre los pueblos amazónicos y el estado? Razones que sustentan la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos 994, 1081, 1064, 1079, 1089, 1090 Y 1085, Instituto de Defensa Legal, Lima, junio de 2009. Puede ser revisado en el portal de Justicia Viva en: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/junio/11/1.pdf.

[34] Ver La “subsistencia” de los pueblos indígenas como límite a las actividades extractivas, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notas/05-15-05-2014.php.

[35] STC No 003-2005-AI/TC, f.j. 69.

[36] Sala Penal de Apelaciones Transitoria Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, recaída en el expediente No 00194-2009 [0163-2013], de fecha 22 de setiembre del año 2016, páginas 351 y sgts.

[37] Sentencia del Baguazo, pág. 352.

[38]¿Cuál es el tema de fondo en el conflicto entre los pueblos amazónicos y el estado? Razones que sustentan la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos 994, 1081, 1064, 1079, 1089, 1090 Y 1085, Instituto de Defensa Legal, Lima, junio de 2009, pág. 8. Puede ser revisado en el portal de Justicia Viva en: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/junio/11/1.pdf.

[39] Sentencia del Baguazo, pág. 353 y sgts

[40] Págs. 354 y 355

[41] Sentencia del Baguazo, págs. 355 y 356

[42] Sentencia del Baguazo, pág. 355.

[43] Sentencia del Baguazo, págs. 356 y 357.

[44] Ibídem, pág. 377.

[45] Ibídem, pág. 380

[46] Ibídem.

[47] Ibídem, pág. 359.

[48] Ibídem, pág. 382 y 383.

[49] Teresa Freixes y José Remotti, Los v alores y principios de la interpretación constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12, Nº 35, 1992, pág. 101

[50] Robert Alexy, Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003, pág. 95.

[51]CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, 2010, p. 24. URL en: http://www.cidh.org/pdf%20files/Un%20agenda%20Hemisferica%20espanol.pdf

[52]CIDH. Op. Cit, pp. 24 y 25.

[53]Roberto Gargarella, Un dialogo sobre la protesta social, en: Revista Derecho, PUCP, No 61, Lima, 2008, PUCP. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3177, pág. 42.

[54]Ibídem.

[55] Ibídem..

[56] Citado por Gargarella. En esa misma línea, especialistas en libertad de expresión CassSunstein citado por Gargarella han llegado a sostener que «en determinados contextos, puede resultar aceptable la ocupación de ciertos lugares públicos, y aún privados, con el objeto de difundir un cierto punto de vista, y en tanto no existan lugares claramente alternativos para logra los mismos propósitos».

[57] Ibídem.

[58] Ver: http://larepublica.pe/19-09-2013/viola-la-libertad-de-expresion-el-comercio-cuando-controla-el-78-del-mercado-de-diarios.

[59] Sentencia del Baguazo, pág. 360.

[60] Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”.

[61]Sentencia del Baguazo, pág. 355.

[62] Sentencia del Baguazo, pág. 354.

[63] Sentencia del Baguazo, pág. 354-355.

[64] Amicus Curiae Caso Schifrin, pág. 17.

[65] Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, ADE HOC, primera reimpresión, Buenos Aires 2007, pág. 82.

[66] Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 14.

[67] Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 16.

[68] En Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966), voto disidente. Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 16-17.

[69] GARGARELLA; R.; ¿Un camino sin salida ? El derecho ante los “cortes de ruta”, en NuevaDoctrina Penal, 2001/A, ed. Del Puerto, págs. 53/4.

[70] En GARGARELLA, Roberto; Expresión cívica y “cortes de ruta”, ponencia en el foro: La criminalización de la protesta social, 10 de julio 2000, Central de Trabajadores Argentinos, s/p.

[71] Sentencia del Baguazo, pág. 385.

[72] Amicus Curiae Caso Schifrin, pág. 17.

[73] Ibídem, pág. 382 y 383.

[74] Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, ídem nota 7, párr. 88. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 15.

[75]Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005, p. 19

[76]Entrevista a Roberto Gargarella, en: http://www.ciaj.com.ar/images/pdf/No%20hay%20derecho,%20sin%20protesta.%20Entrevista%20a%20Roberto%20Gargarella.pdf

[77]Gargarella, op. Cit., p. 30

[78] Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV

–Libertad de Expresión y Pobreza-, párr. 34.

[79] Ibídem, pág. 45.

[80]Ibídem.

[81]Ibídem.

[82]Ibídem, pág. 46.

[83]Ibídem, pág. 46.

[84] Eugenio Raúl Zaffaroni,. “Derecho Penal y Protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (Coordinador). Es legítima la criminalización de la protesta social. Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Facultad de Derecho. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información. Universidad de Palermo, 2010, pág. 13.

[85] Sentencia del Baguazo, pág.124.

[86] Sentencia del Baguazo 352.

[87] Ibídem, pág. 377.

[88] Ibídem,pg. 380

[89] Esta idea son desarrolladas en el libro: Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, ADE HOC, primera reimpresión, Buenos Aires 2007.

[90]Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005, p. 61.

[91]Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005, p. 62.

[92] Sentencia del Baguazo, pag.376 y sgts.

[93] Ibídem, págs.. 124-125.

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