MINAGRI emite norma sobre titulación de comunidades nativas sin consulta previa

MINAGRI emite norma sobre titulación de comunidades nativas sin consulta previa

Juan Carlos Ruiz Molleda- IDL y Olga Cristina del Rocío Gavancho León- IDL

El Ministerio de Agricultura acaba de publicar la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI, titulada “Lineamientos para la Demarcación del Territorio de las Comunidades Nativas”. Esta norma, a pesar que afecta a estas poblaciones, no ha sido consultada con las comunidades nativas o con sus organizaciones representativas.

Se reafirma la falta compromiso del Estado al adoptar de forma concreta disposiciones que desconocen los estándares internacionales y convenios internacionales de obligatorio cumplimiento para el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, y específicamente del Ministerio de Agricultura, que tiene el rol de ente rector de los procesos de titulación y reconocimiento de las comunidades nativas, y que debería viabilizar y simplificar los procesos de titulación.

Ello se plasma en una serie de disposiciones discriminatorias – que no fueron consultadas previamente a las comunidades afectadas por las mismas – que podrían generar, sin lugar a dudas, mayor incertidumbre y demora en el proceso de titulación, cuyas deficiencias impiden que se produzcan mecanismos efectivos de salvaguarda y protección del territorio ancestral de dichos territorios.

Link a la norma:

https://busquedas.elperuano.pe/download/url/aprueban-los-lineamientos-para-la-demarcacion-del-territori-resolucion-ministerial-no-0443-2019-minagri-1836219-2

Sobre esto, queremos destacar lo que ya ha indicado la Defensoría del Pueblo en su Informe N° 002-2018-DP/AMASPPI/PPI, denominado “El largo camino hacia la titulación de las comunidades campesinas y nativas”. En él destaca: “En consecuencia, la falta de saneamiento físico legal de las tierras de las comunidades campesinas y nativas ha colocado a un número importante de éstas en una situación de indefensión al limitar el ejercicio de su derecho a la propiedad de sus tierras, así como otros derechos fundamentales, tales como el derecho a su autonomía económica y administrativa, a la libre disposición de sus tierras comunales, al acceso a servicios y a oportunidades de mejoras en su desarrollo de acuerdo a sus propias prioridades de desarrollo”[1].

Estas consecuencias son producto de lo que sin duda sucede día a día en el territorio de los pueblos indígenas que no tiene salvaguarda alguna, y que limita su desarrollo y protección, situación que se ha agravado en forma directa con la emisión de la disposición normativa materia de comentario.

  1. Convenio exige consultar normas.

El artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT es muy claro cuando precisa que todo acto normativo que afecta a los pueblos indígenas debe ser consultado.

Artículo 6

  1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
  2. a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Asimismo, el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reitera la obligación del Estado de consultar cualquier medida legislativa dirigida a afectar los derechos de los pueblos indígenas.

Artículo 19

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Además, no está demás considerar que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Pueblos Saramaka vs. Suriname y el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador.

El derecho a la consulta se vincula particularmente con el derecho a la participación política consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana. Este artículo reconoce el derecho de todos los ciudadanos a “participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos […] desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”[2].

La Comisión Interamericana ha señalado que, además del derecho a la participación del artículo 23, el derecho a ser consultado “es fundamental para el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente”[3]. Para la Comisión “uno de los elementos centrales para la protección de los derechos de propiedad de los indígenas, es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades indígenas en relación con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales”.

sobre el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, La CIDH afirma la obligación de consulta, dada la amplitud alcanzada en lo que toca al número de países que lo aplican, incluso fuera del ámbito de aquellos que son parte del Convenio 169. Por eso, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del derecho internacional[4].

  1. TC exige consultar normas sobre pueblos indígenas

El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC 00022-2009-PI, f.j. 21 que toda norma que afecta directamente a las comunidades nativas debe ser consultada con las mismas. En este caso, se trata precisamente de una que está dirigida no a un universo general, sino específicamente a los pueblos indígenas:

“En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 21)

 

  1. Norma aprobada afecta directamente los derechos de las comunidades nativas

 

  1. Norma aprobada prohíbe titular comunidades nativas dentro de Áreas Naturales Protegidas

La norma afecta los derechos al derecho de propiedad de las comunidades nativas, en tanto establece en el artículo 6.6.6.b que no se titulará a las comunidades nativas que se encuentran dentro de las Áreas Naturales Protegidas, pues exige que éstas estén reconocidas formalmente con anterioridad a la constitución del área. Esto resulta incompatible con el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT que precisa que los pueblos indígenas son propietarios y poseedores de los territorios que han ocupado tradicionalmente.

  1. Superposición con Áreas Naturales Protegidas – ANP

Si en la fase de recopilación de información, se determina la superposición de una Comunidad Nativa con ANP, se procederá a la demarcación de aquellas que han sido reconocidas formalmente con fecha previa al establecimiento del ANP, conforme a la normatividad vigente, inscribiéndose las limitaciones y restricciones de uso, así como las cargas ambientales en la partida registral del predio. Se tomará en consideración que durante la demarcación del territorio comunal en ámbitos de ANP, no se monumentarán hitos, ni se abrirán trochas en la línea de colindancia, ni al interior del ámbito de ANP. En cuanto a la inscripción registral, según el artículo 45 del Reglamento de la Ley N° 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, aprobado por Decreto Supremo N° 038-2001-AG, son inscribibles las limitaciones de uso sobre los derechos que consten en cualquier registro público; por ello proceden dichas inscripciones en las partidas de los predios que se encuentren en el ámbito de ANP.

La problemática descrita en el párrafo anterior parte de diversos problemas que se han estado suscitando en la región San Martín. En el año 2005, sin consulta a las poblaciones indígenas involucradas, se aprobó la creación del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (ACR-CE), que se constituye como un área natural protegida necesaria para la protección del agua y demás, pero que gran parte de ella se superpone sobre todo al territorio ancestral de las comunidades nativas Kichwa.

El hecho es de tal gravedad que por años la jefatura del ACR-CE habría tratado de desconocer la presencia de pueblos indígenas en su interior. Tal es así que desde su creación no se planteó ni siquiera la consulta del establecimiento de la citada área natural protegida, ni la consulta de la actualización de su Plan Maestro, que se paralizó el 2014 debido a la opinión del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas, que pidió que antes se solicite el consentimiento de la empresa petrolera que opera el Lote 103.

Al ser promulgado el Decreto Supremo N° 004-2018-MINAM, que da independencia a la Jefatura del ACR-CE para aprobar su Plan Maestro[5] a espaldas del propio proceso de consulta que intentaban iniciar, el Concejo Regional de San Martín emitió la Ordenanza Regional N°010-2018-GRSM/CR que aprueba el nuevo Plan Maestro del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (ACR-CE), periodo 2018-2023, en cuyo contenido ni siquiera se reconoce ni se  identifica a todas las comunidades nativas que habitan, colindan o hacen uso el área, y tampoco  considera si sus usos y costumbres tradicionales son compatibles con los objetivos de la misma.

Lo que nos sorprende grandemente es que la constitución del ACR-CE se realiza desconociendo derechos de los pueblos indígenas: parten de una concepción arcaica de la conservación, que incluso ha sido superada de conformidad al Principio Práctico 9, del Convenio sobre la Diversidad Biológica[6], y del Acuerdo Durban: Plan de Acción, adoptado en el V Congreso Mundial de Parques, Durban, Sudáfrica, en el 2003. En ese congreso, convocado por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (IUCN) y por la Comisión Mundial de Áreas Protegidas, se adopta un nuevo paradigma de área protegida que deja atrás la consideración de reserva como mero espacio de conservación nacional, se hace cargo de reclamos científicos, económicos y culturales, y se implementan políticas de gestión y financiación protagonizadas por varios socios.

Este nuevo paradigma ha sido posteriormente incorporado por numerosos organismos y entidades internacionales. El Plan de Acción de Durvan considera expresamente que “en muchos casos, se han creado áreas protegidas desatendiendo los derechos de los pueblos indígenas y móviles y de las comunidades locales, especialmente sus derechos a tierras, territorios y recursos y a dar libremente su consentimiento a las actividades que los afectan. Los pueblos indígenas han sido a menudo expulsados de áreas protegidas creadas en sus territorios, cortando así su relación con éstos y menoscabando su integridad cultural”.

La situación se hace más grave aún porque, al no haber constituido formalmente a los actores involucrados en los procesos de titulación, éstos nunca fueron debidamente identificados, y hoy pretenden negar los  acuerdos que asumieron. Tal es el caso de la Jefatura del ACR-CE, que mediante el Acta de Acuerdo entre los representantes del ACR-CE y la CODEPISAM, esta última se comprometió a apoyar los procesos de demarcación y titulación de las comunidades nativas estrictamente colindantes con el ACR-CE, mediante la emisión del contrato de cesión de uso, como se hizo con la Comunidad Nativa de Nuevo Lamas de Shapaja, y que ahora se pretende desconocer en los casos de las comunidades nativas Nuevo San Martín, El Piñal y Shapajilla, cuyo contrato de cesión de uso no se puede suscribir ni firmar por la negativa del ACR-CE desde el 2018 hasta la fecha.

  1. Esta norma de rango infralegal intenta modificar una norma de rango legal

La Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI es de rango reglamentario, no de rango legal; no obstante, intenta modificar una norma de rango constitucional. En efecto, el artículo 6.6.6.b, intenta modificar el artículo 110 de la Ley General del Ambiente, que establece que las Áreas Naturales Protegidas deben respetar los derechos de los pueblos indígenas.

Artículo 110.- De los derechos de propiedad de las comunidades campesinas y nativas en las ANP. El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las ANP y en sus zonas de amortiguamiento. Promueve la participación de dichas comunidades de acuerdo a los fines y objetivos de las ANP donde se encuentren.

Esta norma viola el artículo 51 de la Constitución que precisa que una norma de rango legal no puede ser modificada por una norma de rango reglamentaria o infralegal.

Artículo 51°.  La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

  1. Reitera que se titula con cesión de uso

El artículo 6.7.4 establece que no se entregará a los pueblos indígenas la propiedad de territorios que tengan aptitud forestal, sino solo cesión de uso. Esto resulta incompatible con lo establecido en los artículos 14.1, 14.2, 17.3 y 18 del Convenio 169 de la OIT y del párrafo 117 de la sentencia de la Corte IDH en el caso Xucuru.

El Equipo Técnico Especializado (ETE) para demarcación procederá a la elaboración del Informe Final que detallará la ejecución de las etapas y actividades correspondientes al proceso de demarcación del territorio comunal, incluyendo el resultado del PEACUM, que determina las tierras con aptitud agropecuaria (A,C,P), que serán materia de titulación; y las tierras con aptitud forestal (F) y de protección (X), que serán materia de otorgamiento de cesión en uso por el ente competente; así como el área, perímetro, colindancias y demás datos técnicos (Anexo N° 13).

Esto viola el artículo 14.1 y 14.2. del Convenio 169 de la OIT, que reconoce propiedad a los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente.

Artículo 14

  1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
  2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

 

  1. La exclusión de titulación dentro de las ANP y la titulación con cesión de uso desconocen el contenido convencional del derecho a la propiedad indígena

La regulación establecida en la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI, cuando excluye la titulación dentro de las Áreas Naturales Protegidas y la titulación con cesión de uso, desconocen el contenido convencional del derecho a la propiedad indígena reconocido en el párrafo 117 de la sentencia de la Corte IDH recaída en el caso Xucuru vs Brasil.

  1. Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; 6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; 7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y 8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales. Con respecto a lo señalado, la Corte ha sostenido que no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los integrantes de pueblos indígenas y tribales para obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”.

En este párrafo que describe en forma concreta el contenido esencialmente protegido del derecho a la propiedad comunal, no se determina cómo la cesión de uso parte de ella, y no se restringe el derecho de propiedad de los pueblos indígenas.

Al respecto es preciso reconocer, que como bien lo señalan Alvaro Másquez y Tom Younger , la normativa relacionada con la titulación de los pueblos indígenas es compleja, dispersa y hasta contradictoria (Defensoría del Pueblo, 2014). Al respecto, Chirif y Ruiz Molleda (2015) señalan como algunos de sus principales problemas la no titulación de tierras con aptitud forestal, la no titulación dentro de las áreas naturales protegidas y la clasificación de suelos. A estos obstáculos debemos añadir la exigencia de actas de colindancia para demarcar territorios indígenas, y la falta de regulación específica en cuanto a los procedimientos de ampliación territorial[7].

La problemática sobre el otorgamiento de territorio mediante cesión en uso parte de la propia Ley de Comunidades Nativas que establece que las tierras «con aptitud forestal» serán entregadas a las comunidades en cesión en uso y no en propiedad (artículo 11). Así, las comunidades nativas sólo recibirán la propiedad de las tierras con aptitud agropecuaria, mientras que las de aptitud forestal y de protección les serán otorgadas, como se ha expresado anteriormente, mediante contratos de cesión en uso. Esta situación se replica en los bosques de producción permanente que forman parte del patrimonio nacional forestal como unidad de ordenamiento (artículos 28 y 29), donde el Estado no reconoce la propiedad de los pueblos indígenas sino únicamente el derecho de uso de acuerdo con la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 29763, 2016)[8].

Esto, sin duda, desvirtúa el contenido esencialmente protegido del derecho a la propiedad comunal que les asiste a los pueblos indígenas, e impide la protección efectiva del territorio ancestral que se ve siempre superpuesto a bosques de producción permanente, concesiones forestales, y Áreas Naturales Protegidas, como ocurre en las comunidades de San Martín.

  1. Hay antecedentes en los que el Poder Judicial ha derogado normas no consultadas

 

  1. Las normas sobre participación ciudadana

Nos referimos a los Decretos Supremos No 012-2008-MEM (que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en actividades de hidrocarburos), y el artículo 4 del Decreto Supremo No 028-2008-MEM (que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en actividades mineras).

La Corte Suprema ha señalado que los talleres informativos no exoneran al Estado de su obligación de realizar la consulta, declarando inconstitucional las normas reglamentarias que homologaban la consulta con talleres informativos.

Link a sentencia:

https://ia803007.us.archive.org/32/items/CorteSupremaEmiteSentenciaSobreConsultasDelMinem/SentenciaA.P.N2232-2012LIMA.pdf

  1. El reglamento que exigía clasificación de tierras como condición para la titulación de las tierras de las comunidades nativas

Una norma que regulaba el proceso de calificación de tierras de comunidades nativas fue declarada nula por falta de consulta previa. Se trata de la demanda de acción popular contra la R.M. N° 355-2015-MINAGRI, que regula el proceso de calificación de tierras. La razón era que esta norma no había sido consultada y constituía un requisito para la titulación de las tierras de las comunidades nativas, como, por ejemplo, cuando exigía traer a Lima las muestras de calicatas. Esta demanda fue declarada fundada en el año 2017, y se declaró nula la resolución por no haber sido consultada con las organizaciones indígenas. Esta sentencia fue apelada por el Gobierno ante la Corte Suprema. Se acaba de realizar la vista de la causa y el proceso espera sentencia.

Link a primera instancia de la Corte Superior de Lima que declara nula norma no consultada:

https://es.scribd.com/document/363238946/Sentencia-1era-Instancia-355?fbclid=IwAR2BeZtlxcBHZ0L0iYOJUTsHla6QyJWsM4Ju0Y3PJ_RZ47zF1Olw5SCNjJI

Link a segunda instancia de la Corte Suprema que declara nula norma no consultada.

https://es.scribd.com/document/439905374/Sentencia-2da-Instancia-RD-355?fbclid=IwAR13hrkD0wXNRN3qiEci7CD5bmwGaOuPFXRD-8zXBB7AFEbEI_gR5LiINas

  1. Relatora de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas se ha pronunciado contra la exclusión de las comunidades en las acciones de conservación[9]

El informe de Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,  Victoria Tauli-Corpuz, reconoce que éstos tienen derecho a los territorios que ocuparon tradicionalmente, incluso si sobre ellos se han establecido áreas naturales protegidas (zonas protegidas). Lo que dice la Relatora en un reciente informe:

Ver el informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz:

https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10748.pdf?fbclid=IwAR1X9vvfCynx2OcLMEsU4mLrKz0_RPPHSM3hgH2y91XkqNXM1Am94X-l-X0

  1. Las zonas protegidas desconocen derechos de los pueblos indígenas

“Las zonas protegidas dan la posibilidad de salvaguardar la diversidad biológica para beneficio de toda la humanidad; sin embargo, en muchas partes del mundo también han sido asociadas a violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Durante más de un siglo, en nombre de la conservación, se llevaron a cabo iniciativas en las que se eliminó toda presencia humana en las zonas protegidas, lo que conllevó a la destrucción de valores culturales y al desplazamiento en gran escala de los pueblos indígenas de sus tierras ancestrales. En el pasado, las medidas de conservación causaron violaciones complejas y múltiples de los derechos humanos colectivos e individuales de los pueblos indígenas”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 13)

  1. Los conservacionistas desconocen el aporte de los pueblos indígenas a la conservación de los bosques

sobre la tierra están notablem“Los pueblos indígenas mantienen fuertes vínculos espirituales con las plantas, los árboles y los animales que viven en sus tierras, y para ellos, proteger sus territorios es un deber sagrado. Los pueblos indígenas, sin embargo, tal vez no se autodenominan ecologistas, y por esta razón la comunidad dedicada a la conservación desconoce en gran medida lo que aportan a la conservación. Por otra parte, se reconoce cada vez más que las tierras ancestrales de los pueblos indígenas contienen los ecosistemas más intactos y proporcionan la forma de conservación más eficaz y sostenible. Se han hecho estudios que demuestran que los territorios de pueblos indígenas que han obtenido derechos ente mejor preservados que las tierras adyacentes. Sin embargo, todavía no se reconoce debidamente el importante papel que desempeñan los pueblos indígenas. Según el Centro Mundial de Vigilancia de la Conservación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, en 2014 menos del 5% de las zonas protegidas del mundo eran administradas por pueblos indígenas y comunidades locales”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 15).

  1. Los pueblos indígenas han sido desplazados de las zonas protegidas

“Las actividades de conservación tradicionalmente se centraban a nivel de Estado y se basaban en la expropiación de tierras que posteriormente pasaban a estar bajo control gubernamental. Tras ser desplazados, los pueblos indígenas se veían privados de autonomía y de acceso a los recursos naturales necesarios para su subsistencia, y se rompían los vínculos tradicionales y espirituales con las tierras ancestrales. Los pueblos indígenas marginados y empobrecidos han seguido luchando por el acceso a sus territorios y la tenencia de la tierra, lo que ha dado lugar a fricciones y conflictos permanentes”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 16).

 

  1. El problema: El modelo excluyente y aislacionista detrás de las normas sobre áreas naturales protegidas. Se crean zonas protegidas sobre la base de la expulsión de sus territorios

“Este enfoque excluyente y aislacionista de la gestión de las zonas protegidas se propagó por América del Norte y llegó a África, Australia, Nueva Zelandia, la Federación de Rusia y algunas partes de Asia y América Latina. Siguió siendo el modelo dominante durante más de un siglo y su legado, centrado en el Estado, sigue influyendo considerablemente en las iniciativas actuales de conservación. Aunque nunca se podrá proporcionar información completa porque no existen registros exactos, hay abundantes pruebas de que se desposeyó de sus tierras a un gran número de indígenas. De hecho, según las estimaciones, son millones las personas que podrían haber sido desplazadas en todo el mundo”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 35)

“Por su parte, los pueblos indígenas consideraban que la creación de zonas protegidas era una medida colonialista, ya que conllevaba la subyugación y la pérdida de tierras, autonomía, autogobierno y medios de vida, así como la ruptura de vínculos culturales y espirituales. Las zonas protegidas controladas por el Estado suponían la imposición de nuevas leyes y formas de control por parte de las instituciones gubernamentales, por lo que se consideraban un vehículo para la asimilación forzosa de los pueblos indígenas. Muchas de las violaciones graves de los derechos humanos de los pueblos indígenas cometidas en nombre de la conservación, como el desplazamiento forzoso debido a la creación de reservas de caza en África, tuvieron lugar antes de la década de 1980. En muchos países, el persistente legado de estas violaciones sigue menoscabando el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 36).

 

  1. ¿Son válidas las normas que violan la Constitución?

La validez de toda norma de rango legal – como la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI- depende de que no viole la Constitución y otras normas de rango constitucional. De acuerdo con los artículos 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, ninguna norma de rango legal o reglamentario, como en este caso, puede contradecir, desnaturalizar o modificar normas de rango constitucional como la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) y de la Corte Interamericana (Corte IDH).

Toda norma de rango legal que viole normas de rango constitucional es sancionada con la nulidad. Así se establece en el último párrafo del artículo 31 de la Constitución y el artículo 10.1 de la Ley 27444 (Ley General de Procedimientos Administrativos). También cuando la violación es manifiesta se convierte en nula de pleno derecho y no se necesita pronunciamiento jurisdiccional. Se presume la constitucionalidad de todo acto administrativo o normativo en aplicación de un principio pro legislador y por seguridad jurídica, hasta que un juez en el marco de un proceso judicial lo declare nulo.

Sin embargo, si la inconstitucionalidad es manifiesta e indubitable la inconstitucionalidad no se necesita el pronunciamiento judicial[10]. En este caso, solamente por no haber sido consultada, esta norma tiene un vicio de nulidad.

 

  1. Conclusión: El control constitucional de la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI

Corresponde el control constitucional de esta norma a la justicia constitucional, que se puede realizar a través de una demanda de acción popular, ya que estamos ante una norma de rango reglamentario o infralegal.  En este caso, se presenta ante el Poder Judicial: ante la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. La resolución puede ser impugnada ante la Corte Suprema que se pronuncia en última instancia, y que puede expulsarla del ordenamiento en caso de que la encuentre inconstitucional. También puede presentarse una demanda amparo contra la aplicación de esta norma, siempre que se acredite que estamos ante una norma de aplicación inmediata o autoaplicativa.

[1] Defensoría del Pueblo. Informe N° 002-2018-DP/AMASPPI/PPI, “El largo camino hacia la titulación de las comunidades campesinas y nativas”. Lima, 2018. p. 6.

[2] Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 225.

[3] CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., párr. 275.

[4] Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 127, párr. 164.

[5] Ver: CHAPARRO, Anahí. Conservación sin derechos indígenas: las trabas del ACR Cordillera Escalera a la titulación comunal. En: http://www.caaap.org.pe/website/2019/10/18/conservacion-sin-derechos-indigenas-las-trabas-del-acr-cordillera-escalera-a-la-titulacion-comunal/?fbclid=IwAR3E1yACWytZVMdu9K3PSVy6h2q9F-_uZh7GmxW6wEgt5A7q88iPV3WZGgA

[6] Ver: https://www.cbd.int/doc/publications/addis-gdl-es.pdf

[7] MASQUEZ, Alvaro; YOUNGER, Tom. Dinámicas del Despojo. Instituto de Defensa Legal. 2019. Lima, p. 25.

[8] [8] MASQUEZ, Alvaro; YOUNGER, Tom. Op. Cit. P. 26-27.

[9] Ver https://www.servindi.org/actualidad-noticias/17/03/2019/tienen-las-cc-nn-derechos-territoriales-dentro-de-la-areas-naturales?fbclid=IwAR1JGCPZXmGqgHQXcu07qC2SHbn2TwEsvg9V05yUuFH38kwzcNKmVM8YQ8w.

[10] https://laley.pe/art/6649/el-principio-de-legalidad-como-pretexto-para-incumplir-el-convenio-169-de-la-oit?fbclid=IwAR3g4ewQeJXHYRyCaLMWUl2q6M7p9qUJgaqnuQl1IfGbJQgIFcsNavbTFkc

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